CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0808944-14.2020.8.23.0010
APELANTE: Erika Ysabel Hernandez Estrada
DEFENSORIA PÚBLICA: Dr. Marcos Antônio Jóffoly
APELADO: O Ministério Público do Estado de Roraima – MPE/RR
RELATOR: Des. Leonardo Pache de Faria Cupello
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por Erika Ysabel Hernandez Estrada, em face da respeitável sentença proferida pelo MMº Juiz de Direito da Comarca de Pacaraima/RR (evento 135.1 – mov. 1º grau).
A apelante Erika Ysabel Hernandez Estrada foi condenada à pena de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.402 (mil, quatrocentos e dois) dias-multa, no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, por ter praticado os delitos previstos no art. 33, caput, e art. 35, c/c o art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas).
A defesa da apelante, em razões recursais, pugna pela absolvição da prática dos delitos previstos no art. 33, caput e 35, da Lei nº 11.343/2006, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo penal (CPP). Subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Droga, com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Por fim, o afastamento de aumento de pena previsto no inciso III do art. 40 da Lei nº 11.343/2006 (evento 163.1 – mov. de 1º grau).
Em sede de contrarrazões o Ministério Público singular manifesta-se pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo desprovimento (evento 169.1 – mov. de 1º grau).
A douta Procuradoria de Justiça, em parecer, opinou pelo conhecimento do presente recurso e, no mérito, pelo desprovimento (evento 8.1 – mov. de 2º grau).
É o sucinto relatório.
À douta revisão regimental, nos termos do § 4º do artigo 224 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de Roraima (RITJRR).
Boa Vista/RR, data constante do sistema
Des. Leonardo Pache de Faria Cupello
Relator
VOTO
Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do presente recurso de apelação criminal interposto por Erika Ysabel Hernandez Estrada.
Em síntese, a defesa da apelante pugna pela absolvição da prática dos delitos previstos no art. 33, caput e 35, da Lei nº 11.343/2006, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo penal (CPP). Subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Droga, com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Por fim, o afastamento de aumento de pena previsto no inciso III do art. 40 da Lei nº 11.343/2006 (evento 163.1 – mov. de 1º grau).
Passo, pois, à análise dos pedidos.
ABSOLVIÇÃO DOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTIGOS. 33, CAPUT, E 35, C/C O ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/2006
A defesa alega não existir provas suficientes para a condenação.
Sustenta que as provas não dão certeza da efetiva participação da apelante Erika Ysabel Hernandez Estrada na comercialização de drogas ilícitas, nem sozinha e nem associada com os demais acusados, devendo, portanto, ser absolvida da prática dos delitos previstos nos artigos. 33, caput, e 35, da Lei nº 11.343/2006 (evento 163.1 – mov. de 1º grau).
Para permitir a análise do pedido de absolvição da acusada, em relação aos crimes tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas, faz-se necessário expor excertos da inicial acusatória e da respeitável sentença condenatória, ora combatida.
A inicial acusatória, narra, ipsis litteris (evento 39.1 – mov. de 1º grau):
“[...] 1. DOS FATOS
1.1 DA ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS
Deflui dos autos que no período compreendido entre 01/02/2020 e 18/03/2020, no município de Pacaraima/RR, os denunciados WUANDER ANTONIO FLORES GARRIDO, vulgo “POLLO”, ERIKA YSABEL HERNANDEZ ESTRADA e ELIONER JOSE CORTEZ NARCISO, de forma livre, consciente e voluntária, associaram-se, mediante união de esforços e unidade de desígnios, para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006.
Consta que os agentes da FICCO, em razão de denúncias, passaram a monitorar a movimentação de pessoas no centro de Pacaraima/RR, principalmente na Rua Suapi, com a finalidade de identificar possível venda ilícita de substâncias entorpecentes.
Decorrente destas ações, identificou-se que WUANDER seria um dos responsáveis pela venda de drogas na região, o qual atuava em parceria com a sua namorada, a denunciada ERIKA, no comércio ilícito de drogas.
Pelo relatório dos agentes da FICCO, a equipe policial, no dia 20/02/2020, visualizou o casal WUANDER e ERIKA realizando movimentações típicas da venda de droga, em conluio com outras cinco pessoas de traços indígenas.
Extrai-se do depoimento do condutor OGACIANO que “o casal seguiu com os indígenas pela Rua Brasil com Rua Quinó, local próximo a Rodoviária e ao Hotel Pacaraima; QUE de lá o casal seguiu sozinho em direção ao final da Rua Brasil, até um terreno baldio que possui um muro branco com pichação da Organização Criminosa PCC, com a numeração “1533” e logo abaixo a sigla PCC”; QUE referido local é utilizado pelo casal para esconder a droga; QUE o depoente chegou a esta conclusão pois o casal foi rapidamente até o citado local e, logo após, entregou alguns papelotes para os indígenas e deslocaram-se para a Rua Suapi, local onde a venda de droga é realizada”, fatos registrados pelas imagens fotográficas juntadas aos autos.
Disse, ainda, OGACIANO, que em novo monitoramento, realizado em 06/03/2020, foram constatadas novas movimentações típicas da venda de drogas por parte de WUANDER, o que se repetiu em outra data.
Por fim, no dia 18/03/2020, por volta das 9h20min, WUANDER saiu da Rua Suapi, indo em direção ao terreno baldio, local onde encontrou com ERIKA e, logo em seguida, retornou para a Rua Suapi, ocasião em que WUANDER foi abordado pelos policiais, um pouco depois deste ter entregue para o seu comparsa, o denunciado ELIONER, uma pequena porção de drogas.
WUANDER, quando da prisão, estava na posse de quatro embalagens pequenas contendo maconha e ELIONAR tinha uma embalagem com a mesma substância.
ERIKA, por sua vez, atuava na empreitada criminosa escondendo as drogas em suas roupas, dificultando a ação da Polícia Militar e da Força Nacional, já que não contam, em regra, com policiais femininas, auxiliando WUANDER e ELIONAR no comércio ilícito, além de guardar o local onde os entorpecentes ficavam escondidos até a entrega aos usuários.
Moradores locais, que pediram, por medo, para não serem identificados, disseram que WUANDER “é conhecido na região da invasão como “POLLO”, que morava no barraco onde os policias já o tinham visto anteriormente e que era traficante”, sendo WUANDER uma pessoa temida na região.
Destaca-se, ao final, que a infração criminal foi cometida nas imediações de locais de trabalho coletivo, já que a Rua Suapi é localizada na região central de Pacaraima, com intenso fluxo de pessoas e vários estabelecimentos comerciais, inclusive supermercados, fato notório e retratado pelas imagens fotográficas dos autos.
1.2 DO TRÁFICO DE DROGAS
Consta no incluso caderno investigativo que no dia 18/03/2020, por volta das 09h20min, na Rua Suapi s/n, centro, em Pacaraima/RR, os denunciados WUANDER ANTONIO FLORES GARRIDO, vulgo “POLLO”, ERIKA YSABEL HERNANDEZ ESTRADA e ELIONER JOSE CORTEZ NARCISO, de forma livre, consciente e voluntária, concorreram para a venda, manutenção em depósito, guarda, além de trazerem consigo drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (Portaria MS 344/1998).
Após monitoramento policial dos denunciados, conforme retratado na descrição fática do crime de associação ao tráfico, a qual integra a presente narrativa fática, os denunciados WUANDER e ELIONER trouxeram consigo e venderam drogas no centro de Pacaraima, ocasião em que foram presos em flagrante delito com cinco embalagens da substância entorpecente MACONHA (Cannabis Sativa L.), pesando 3,90g (4 invólucros estavam com WUANDER e 1 invólucro com ELIONER).
A participação de ERIKA verificou-se através da manutenção em depósito e guarda das drogas na sua residência, além de mantê-la escondida em seu corpo, levando-a consigo, para posterior repasse aos outros dois denunciados, quando da efetivação da venda do entorpecente na Rua Suapi.
Ao que pese a pequena quantidade de drogas apreendida, a dinâmica dos fatos demonstra que as condutas ocorreram em nítido contexto de tráfico ilícito.
Ao que pese a pequena quantidade de drogas apreendida, a dinâmica dos fatos demonstra que as condutas ocorreram em nítido contexto de tráfico ilícito.
Registra-se, por fim, que a infração criminal foi cometida nas imediações de locais de trabalho coletivo, já que a Rua Suapi é localizada na região central de Pacaraima, com intenso fluxo de pessoas e vários estabelecimentos comerciais, inclusive supermercados, fato notório e retratado pelas imagens fotográficas dos autos.
2. DA IMPUTAÇÃO PENAL
Assim agindo, os denunciados WUANDER ANTONIO FLORES GARRIDO, vulgo “POLLO”, ERIKA YSABEL HERNANDEZ ESTRADA e ELIONER JOSE CORTEZ NARCISO praticaram os crimes previstos no artigo 33, caput, e artigo 35, ambos c.c. artigo 40, inciso III, todos da Lei 11.343/2006, n/f do artigo 69, do CP, c.c. artigo 2º, da Lei 8.072/90. [...]”
O Juiz sentenciante, ao concluir pela condenação da acusada em relação à prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico (art. 33, caput, e 35, c/c o art. 40, III da Lei nº 11.343/2006), assim fundamentou (evento 135.1 – mov. de 1º grau):
“[...] Fundamento e DECIDO.
II – FUNDAMENTAÇÃO
Estando o feito em ordem e em tendo sido observados os princípios do contraditório e ampla defesa, passo à análise da pretensão acusatória veiculada.
Na denúncia, o Ministério Público imputa aos acusados a prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, ambos dispostos na Lei n.º 11.343/2006, em concurso material de crimes (art. 69 do CP), com incidência de causa de aumento pena. Os dispositivos que enunciam a capitulação jurídica correspondente assim dispõem:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
[...]
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
[...]
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
III – a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;
Em sequência, passo à análise da pretensão punitiva deduzida, em capítulos distintos para cada qual dos delitos imputados.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
Conforme ressai dos autos, agentes da FICCO/RR, com atuação em Pacaraima/RR, receberam informações de moradores dando conta da intensa prática de crimes, dentre tais o tráfico de drogas. A partir daí, iniciadas as investigações, em 19/2/2020, constataram que, na rua Suapi, principal via pública comercial do Município, situada no centro, havia movimentação típica da traficância na modalidade “formiguinha”.
Consoante consta do Inquérito Policial (EPs 1.8 a 1.12), após levantamento de campo, identificou-se “Pollo”, venezuelano que seria um dos principais vendedores de droga na região. Diante disso, no dia 20/2/2020, por volta de 14h15, aquele, que se trata, em verdade, do acusado WUANDER GARRIDO, foi visto na companhia da namorada/companheira ERIKA ESTRADA levando indígenas venezuelanos para buscar drogas. Estes aguardaram o casal, que se deslocou ao cabo da rua Brasil, na esquina desta com a rua Quinó, nas proximidades da rodoviária de Pacaraima/RR, retornar com as substâncias entorpecentes, que estariam num terreno cujo muro tinha pichações em referência à organização criminosa autodenominada Primeiro Comando da Capital (PCC).
No dia 6/3/2020, às 9h31, os agentes verificaram que WUANDER GARRIDO se valeria de pessoas para observar a atuação policial e dificultar eventual abordagem. Na ocasião, ao se sentir acuado, deslocou-se ao encontro de indivíduo não localizado e colocou objetos dentro de um carrinho de bebê, supostamente, tratava-se de drogas.
Ainda nos termos da Informação de Polícia Judiciária que instruiu o Inquérito Policial, no dia 12/3/2020, WUANDER GARRIDO e ERIKA ESTRADA foram visualizados comercializando drogas a um usuário, entregando os entorpecentes mediante aperto de mão. Na ocasião, ainda, quando chamado por outrem, a corré acenou pedindo para que a pessoa que as interpelara aguardasse, até que, finalmente, aquele acusado deslocou-se para vender-lhe droga.
Finalmente, no dia 18/3/2020, os agentes da FICCO/RR, após perceberem que WUANDER GARRIDO e ERIKA ESTRADA posicionaram-se em locais distintos para fins de traficância, abordaram “Pollo” e o corréu ELIONER NARCISO, os quais se encontravam juntos.
Com ELIONER NARCISO foi encontrado 1 (um) invólucro de maconha, conforme laudo de substância entorpecente definitivo (EP 50.1), enquanto com WUANDER GARRIDO havia 4 (quatro) invólucros, semelhantemente, sendo de maconha, nos termos do referido laudo.
Todas as informações colhidas em sede policial, cujas investigações foram conduzidas pela FICCO/RR, foram confirmadas em Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, sobretudo, pelo teor da inquirição das testemunhas Ogaciano dos Santos Neves e David da Silva Dias, os quais atuaram nos trabalhos investigativos.
Consoante sustentado pela testemunha Ogaciano dos Santos Neves, após mapear a atuação de indivíduos na modalidade de tráfico denominada “formiguinha”, que se caracteriza por atuação fracionada, com movimentação frequente de pequenas quantidades de substâncias entorpecentes, chegou-se aos acusados, bem assim a inúmeras outras pessoas, cujas qualificações, todavia, não foi possível obter.
O fracionamento das drogas facilitava a dissimulação da venda – que se dava por aperto de mão – bem assim escondê-las, de maneira que os acusados até as alocavam na boca, para evitar a abordagem policial e eventual situação de flagrância.
Nos termos consignados em Juízo, WUANDER GARRIDO, ERIKA ESTRADA e ELIONER NARCISO se dividiam para a prática do tráfico de drogas, sendo que o grupo era liderado por aquele primeiro. Tanto ERIKA ESTRADA como ELIONER NARCISO observavam a movimentação de viaturas policiais para fazer a segurança do grupo. Quando havia aproximação de policiais, as substâncias entorpecentes eram repassadas àquela corré, para que as escondesse nas roupas que trajava, dado que a guarnição policial não dispunha de agente mulher para vistoriá-la.
As drogas, consoante relatado em Juízo, ficavam escondidas num terreno baldio situado na rua Brasil, nas proximidades da rodoviária de Pacaraima/RR. Constantemente, WUANDER GARRIDO dirigia-se ao referido imóvel para buscar os entorpecentes, repassando-os a venda, inclusive, a indígenas venezuelanos. Demais disso, quando usuários se aproximavam para comprar, ELIONER NARCISO era um dos responsáveis por entregar. A seguir, transcrição do depoimento prestado em Juízo por tal testemunha:
QUE a FICCO identificou indivíduos que atuavam no tráfico de drogas em Pacaraima/RR, do tipo “formiguinha”; QUE dentre as pessoas identificadas estavam os acusados Wuander Garrido e Erika Estrada, bem assim outro rapaz de ascendência indígena; QUE, durante dos dias de investigação, observou-se que os acusados vendiam drogas na principal avenida de Pacaraima/RR, na modalidade “formiguinha”, com pequenas porções, dissimulando a entrega das substâncias, até mesmo por aperto de mão e, algumas vezes, até as escondiam na boca, para evitar a abordagem policial; QUE, enquanto isso, os comparsas ficavam nas esquinas observando a movimentação das viaturas policiais; QUE a namorada/companheira de “frango” (Erika Estrada), apelido do acusado Wuander Garrido, também monitorava a chegada de viaturas e quando a polícia se aproximava ele entregava a droga para que ela a escondesse nas roupas; QUE, no dia da prisão, a viatura policial se posicionou mais próximo e visualizou quando Wuander Garrido entregava drogas ao corréu Elioner Narciso; QUE, posteriormente, Erika Estrada foi presa; QUE a FICCO monitorou os acusados por, aproximadamente, 2 (duas) semanas; QUE, de início, não foi possível efetuar a prisão dos acusados, porquanto eles carregavam pequenas porções de substâncias entorpecentes e, constantemente, repassavam a outros indivíduos e as escondiam em carinho de bebê, na boca etc.; QUE “frango” era conhecido na invasão da Balança como vendedor de drogas, informação essa repassada por moradores do local; QUE “frango” já havia ameaçado populares; QUE Elioner Narciso foi visto na rua Suapi na companhia de Wuander Narciso fazendo entrega de entorpecentes; QUE ele ajudava no monitoramento da região e na entrega da droga; QUE “frango” nem sempre entregava a droga, pois às vezes repassava aos comparsas e, noutras, à namorada/companheira Erika Estrada; QUE com Elioner foi apreendida 1 (uma) porção de droga, salvo engano, skank, repassada, pouco antes, por Wuander; QUE a comercialização de droga era feita, sobretudo, na rua Suapi, mas se seguia pela via com destino à rodoviária de Pacaraima/RR, nas proximidades da qual os acusados vendiam droga, bem assim se utilizavam de um local de invasão para esconder droga; QUE, nas proximidades da rodoviária, havia muitas crianças, para as quais os acusados repassavam droga para, finalmente, entregarem aos usuários; QUE o monitoramento foi registrado em relatório policial; QUE quando fala de “frango” é em referência a “pollo”, apelido em espanhol de Wuander Garrido; QUE constatou que os acusados atuavam de forma associada, inclusive, a outros indivíduos, os quais não foram presos; QUE a esposa/companheira de “frango” auxiliava na entrega de substâncias entorpecentes; QUE o local utilizado por “frango” para guardar as substâncias entorpecentes, uma invasão nas proximidades da rodoviária de Pacaraima/RR, havia inscrição na entrada com as iniciais da organização criminosa Primeiro Comando da Capital (PCC); QUE moradores da invasão da Balança mencionaram que “frango” afirmava pertencer ao PCC e se utilizava disso para impingir medo a tais pessoas; QUE, pouco antes da abordagem, “frango” entregou porção de entorpecente a Elioner Narciso; QUE “frango” e Elioner Narciso oram presos com substâncias entorpecentes; QUE Erika Izabel estava noutro local, possivelmente fazendo a guarda da substância entorpecente; QUE, após efetuada a prisão de Wuander e Elioner, os policias foram ao encontro de Erika Estrada e, por se tratar de região com muito mato, não foi possível encontrar drogas escondidas; QUE com Elioner Narciso havia 1 (uma) porção de droga; QUE com Wuander Garrido havia 4 (quatro) ou 5 (cinco) porções; QUE viu a entrega de droga de Wuander Garrido a Elioner Narciso; QUE não viu troca de dinheiro; QUE não se recorda de ter encontrado dinheiro com os acusados; QUE não encontrou balança com Wuander Garrido; QUE, visualmente, identificou os demais comparsas de Wuander Garrido, mas não foi possível efetuar a qualificação; QUE, durante o monitoramento, viu a traficância; QUE Erika Estrada escondia drogas na roupa e fazia a segurança do local no qual havia drogas do grupo; QUE, quando a viatura policial se aproximava, Erika Estrada se escondia drogas nas partes íntimas; QUE Erika Estrada é esposa/companheira/namorada de Wuander Garrido; QUE populares informaram que Wuander Garrido agredia fisicamente Erika Estarda e ameaçava os populares para que não o denunciasse. (Transcrição do depoimento prestado pela testemunha Ogaciano dos Santos Neves – Mídia de audiência de EP 125.1).
No mesmo sentido foi o depoimento judicial da testemunha David da Silva Dias, o qual asseverou que a divisão de atividades se dava de maneira que os acusados se concentravam nas esquinas da principal rua comercial de Pacaraima/RR (rua Suapi), de lá monitorando a circulação policial. Quando se aproximava viatura de polícia, ERIKA ESTRADA era responsável por esconder os entorpecentes, sendo que, ao menos ELIONER NARCISO recebia drogas de WUANDER GARRIDO para entregá-las aos usuários, como em sequência pode se ver:
QUE, durante o monitoramento, constatou-se que “pollo” se utilizava da esposa/companheira para esconder a droga quando avistava viatura da polícia; QUE o grupo ficava em local estratégico da cidade, nas quatro esquinas, com ampla visão; QUE, quando a viatura se aproximava, o grupo adentrava alguma loja ou, então, Wuander Garrido passava a droga para Erika Estrada; QUE Elioner Narciso é o mais moreno do grupo, o qual teria o apelido “pollo”; QUE não se recorda da quantidade de droga encontrada com os acusados; QUE Erika auxiliava escondendo droga; QUE o grupo se utilizava de carrinho de bebê para esconder a droga; QUE o monitoramento durou de 10 (dez) a 15 (quinze) dias, considerando-se o modus operandi dos acusados; QUE todos os dias os acusados vendiam drogas; QUE havia mais pessoas; QUE, em verdade, não se recorda quem seria “pollo”, mas este era a figura principal do grupo; QUE, assim que “pollo” passou droga ao comparsa, ocorreu a abordagem; QUE a atuação dos acusados se dava nas quatro esquinas; QUE eles escondiam drogas no “mato”, nas proximidades da invasão da Balança; QUE, no local, havia grande movimentação de pessoas; QUE, no fim da rua, havia um local com pichação em alusão ao PCC; QUE “pollo” era temido na região e conhecido por traficar drogas; QUE os acusados atuavam de forma associada, inclusive, com outras pessoas; QUE Erika Estrada recebia a droga para esconder quando os acusados avistavam viatura; QUE “pollo” se utilizava de Erika Estrada para dissimular a venda de drogas; QUE há fotos e vídeo do grupo; QUE Elioner Narciso e Wuander Garrido estavam com drogas; QUE Elioner Narciso recebia a droga de “pollo” para repassar aos usuários; QUE visualizou isso diversas vezes; QUE, em certa ocasião, Wuander Garrido passou droga para uma mulher guardar droga no carrinho de bebê; QUE, no dia da abordagem, viu Wuander Garrido passando droga para Elioner Narciso; QUE não se recorda a natureza da droga; QUE não se recorda a quantidade; QUE Erika Estrada é esposa de Wuander; QUE, na hora em que avistava viatura policial, Wuander Garrido passava a droga para Erika Estrada. (Transcrição do depoimento prestado pela testemunha David da Silva Dias – Mídia de audiência de EP 125.1).
Conquanto os acusados, tanto em sede inquisitorial como em Juízo, tenham negado a associação para fins de tráfico de drogas, asseverando que, em verdade, seriam apenas usuários de substâncias entorpecentes, é certo que todo o acervo probatório dá conta de que se uniram com o intuito de desempenhar a traficância de substâncias proscritas em território brasileiro.
Ao menos no período de 19/2/2020 a 18/3/2020, os acusados permaneceram unidos subjetivamente para a prática do crime de tráfico de drogas, distinguindo-se tal associação do mero concurso de agentes pelo dolo especial consubstanciado na permanência e estabilidade do grupo, elemento exigido pelo tipo penal em comento, na esteira da jurisprudência assente do STJ veiculada, sobretudo, no Informativo 509, de 5 de dezembro de 2012:
DIREITO PENAL. REQUISITOS PARA CONFIGURAÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. Exige-se o dolo de se associar com permanência e estabilidade para a caracterização do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Dessa forma, é atípica a conduta se não houver ânimo associativo permanente (duradouro), mas apenas esporádico (eventual). Precedentes citados do STF: HC 64.840-RJ, DJ 21/8/1987; do STJ: HC 166.979-SP, DJe 15/8/2012, e HC 201.256-MG, DJe 29/6/2012. HC 139.942-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 19/11/2012.
Afigura-se incidente a causa de aumento de pena disposta no art. 40, III, da Lei n.º 11.343/2006, dado que os acusados centravam a união do grupo na rua Suapi, situada no Centro de Pacaraima/RR, na qual há adensamento comercial e grande circulação de pessoas. Isso, deveras, tem o condão de dificultar a atuação policial, ante a facilidade de dissimular a traficância, sendo justamente o que dificultou a abordagem, como relatado pelos agente da FICCO/RR.
A propósito, referida majorante tem por razão de ser evitar que haja a utilização de locais tais que facilite a prática criminosa:
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DELITO PERPETRADO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. A razão de ser da causa especial de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 é a de punir, com maior rigor, aquele que, nas imediações ou nas dependências dos locais a que se refere o dispositivo, dada a maior aglomeração de pessoas, tem como mais ágil e facilitada a prática do tráfico de drogas (aqui incluído quaisquer dos núcleos previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/2006), justamente porque, em localidades como tais, é mais fácil ao traficante passar despercebido à fiscalização policial, além de ser maior o grau de vulnerabilidade das pessoas reunidas em determinados lugares. [...] (REsp 1673201/MG, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 26/6/2018, DJe 2/8/2018; original sem grifos).
Conseguintemente, impõe-se a responsabilização dos acusados quanto à imputação de prática do crime disposto no art. 35 da Lei n.º 11.343/2006, com incidência da causa de aumento de pena delineada no art. 40, III, da citada Lei.
TRÁFICO DE DROGAS
A materialidade delitiva restou plenamente provada, sobretudo, pelo Laudo de Perícia Criminal Federal (laudo definitivo) acostado no EP 50.1 dos autos, o qual dá conta de que a substância apreendida se tratava de maconha, a qual é proscrita no território nacional, consoante Portaria SVS/MS n.º 344, de 12 de maio de 1998.
A autoria, de igual modo, restou fartamente provada, recaindo sobre WUANDER GARRIDO, ELIONER NARCISO e ERIKA ESTRADA, sendo que com aqueles dois primeiros, no dia 18/3/2020, formam encontrados, respectivamente, 4 (quatro) e 1 (um) invólucro(s) da substância entorpecente popularmente conhecida como maconha (Cannabis sativa L), portadora de Tetraidrocanabinol (THC), totalizando, 2,43 (dois gramas e quarenta e três centigramas).
Ainda que ínfima a quantidade, restou evidenciado nos autos, mormente pelo testemunho dos policiais Ogaciano dos Santos Neves e David da Silva Dias, os quais, por vários dias, monitoraram a atuação dos acusados, vindo a constatar que estes atuavam na modalidade “formiguinha”, que os invólucros eram destinadaos à venda. Por meio dessa prática, os acusados mantinham consigo apenas pequenas porções, para facilitar a dissimulação da venda e com o desiderato de se livrarem de eventual abordagem das autoridades.
Apesar de ambos os acusados terem sustentado que seriam apenas usuários de droga, tal tese defensiva não prosperou, sendo certo que todos eles vendiam, expunham à venda, oferecia, mantinham em depósito, transportavam e traziam consigo substâncias entorpecentes, à vista das provas coligidas aos autos, tudo em harmonia com os elementos de informação do Inquérito Policial.
Reconheço a incidência da majorante constante do art. 40, III, da Lei n.º 11.343/2006, dado que os acusados desempenhavam os núcleos típicos acima referidos na rua Suapi, situada no centro de Pacaraima/RR, na qual há adensamento comercial e grande circulação de pessoas, conforme alhures esclarecido. Indubitavelmente, isso era com o condão de dificultar a atuação policial, ante a facilidade de dissimular a traficância, sendo justamente o que dificultou a abordagem, como relatado pelos agentes da FICCO/RR.
Por fim, afasto a aplicação da causa de diminuição de pena delineada no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, a qual é incompatível com a condenação anteriormente fundamentada pela prática de associação para o tráfico (AgRg no HC 618.503/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 9/12/2020, DJe 14/12/2020).
III – DISPOSITIVO
Posto isso, firme nos argumentos acima expostos, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal para o fim de CONDENAR WUANDER ANTONIO FLORES GARRIDO, ERIKA YSABEL HERNANDEZ ESTRADA e ELIONER JOSE CORTEZ NARCISO, todos amplamente qualificados nos autos, como incursos nas penas dos delitos tipificados nos arts. 33, caput, e 35 da Lei n.º 11.343/2006, ambos com incidência da causa de aumento de pena disposta no art. 40, III, igualmente da Lei n.º 11.343/2006. [...]”
Pois bem. A materialidade do crime de tráfico de drogas restou comprovada por meio do Auto de Prisão em Flagrante nº 2020.0019192-SR/PF/RR, Termo de Apreensão nº 0062/2020 (evento 1.5 – folha 5 – mov. de 1º grau), Laudo de Perícia Criminal Federal (Preliminar de Constatação) nº 154/2020-SETEC/SR/PF/RR (evento 1.6 – mov. de 1º grau), Constatação Preliminar nº 028/1//DPRLIS/PC/SESP/RR (EP 1.1, folhas 43/44 – mov. de 1º grau), e Laudo de Exame Químico Definitivo nº 1003/18/LAB/IC/PC/SESP/RR (EP 68.1 – mov. de 1º grau).
O Laudo de Constatação Preliminar nº 154/2020-SETEC/SR/PF/RR, comprovou que: “de acordo com a Portaria SVS/MS nº 344, de 12/05/1998, atualizada pela Resolução da Diretoria Colegiada – RDC nº 325 da Agência de Vigilância Sanitária (ANVISA), de 03/12/2019, a planta Cannabis Sativa L. (Maconha) encontra-se relacionada na Lista E (Lista de Plantas Proscritas que podem originar Substâncias Entorpecentes e/ou Psicotrópicas). Se não, vejamos:


Por seu turno, o Laudo de Perícia Criminal Federal (Química Forense) nº 224/2020/SETEC/SR/PR/RR (evento 50.1 – mov. de 1º grau), concluiu que a análise dos espectros de massas determinou, na amostra, a presença de
Tetraidrocanabiol (THC), componente químico do vegetal da espécie Cannabis Sativa L. (Maconha). Vejamos:






A autoria, de igual modo, restou fartamente provada, recaindo sobre WUANDER GARRIDO, ELIONER NARCISO e ERIKA ESTRADA, sendo que com aqueles dois primeiros, no dia 18/3/2020, foram encontrados, respectivamente, 4 (quatro) e 1 (um) invólucro(s) da substância entorpecente popularmente conhecida como maconha (Cannabis sativa L), portadora de Tetraidrocanabinol (THC), totalizando, 2,43 (dois gramas e quarenta e três centigramas).
Ademais, em que pese a defesa alegar que nada foi apreendido com a apelante, conforme consta do termo de apreensão nº 0062/2020 (evento 1.5 – folha 5 – mov. de 1º grau), a caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados, podendo ser comprovada pela existência de estupefacientes com apenas parte deles.
Nesse sentindo:
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGAS. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. MANUTENÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. 1. A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados, podendo ser comprovada pela existência de estupefacientes com apenas parte deles. 2. A prova da materialidade também pode ser demonstrada por outros meios quando seja a apreensão impossibilitada por ação do criminoso - que não poderia de sua má-fé se beneficiar. 3. Deve ser mantida a rejeição da denúncia por ausência de lastro probatório mínimo, quando não houver a apreensão de substância entorpecente com nenhum dos acusados. 4. Recurso improvido. (STJ - REsp 1800660/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 25/05/2020)
Portanto, não há falar em absolvição em relação ao crime de tráfico de drogas.
Quanto ao crime de associação para o tráfico, temos que o crime previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/06, é doloso, possuindo como elemento objetivo a vontade livre e consciente de associar-se a outra pessoa para a prática delitiva disposta no art. 33, caput, § 1º, e 34 da Lei supracitada; já como elemento subjetivo tem-se a exigência de associação estável e permanente, devidamente expressado no artigo.
A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e permanência da associação criminosa.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. MINORANTE. REGIME. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 2. Uma vez que as instâncias ordinárias - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos, constantes dos autos, que efetivamente evidenciam a estabilidade e a permanência exigidas para a configuração de crime autônomo, deve ser mantida inalterada a condenação dos réus em relação ao delito de associação para o narcotráfico. 3. Para entender-se de forma diversa e afastar a compreensão das instâncias de origem de que os recorrentes se associaram, com estabilidade e permanência, para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório amealhado aos autos, providência, conforme cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. 4. É inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, quando o agente foi condenado também pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas, por restar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa, no caso, especialmente voltada para o cometimento do narcotráfico. Precedentes. 5. Uma vez que os recorrentes foram presos na posse de elevada quantidade de drogas, em contexto no qual se associaram, de maneira estável e permanente, para a prática do narcotráfico, mostra-se devida a imposição do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º, "a" e "b", e § 3º, do CP, com observância também ao enunciado no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 6. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC 661.393/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021)
Assim, para existir o crime autônomo de associação para o tráfico de entorpecentes é imprescindível que haja um animus associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido de formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado.
Havendo convergência ocasional de vontades, está excluído o crime de associação para o tráfico. Associar-se para o tráfico não é o mesmo que coparticipar do tráfico.
In casu, o depoimento dos Policial Federal Ogaciano dos Santos Neves, responsável pela investigação, confirma os fatos. Se não, vejamos:
“QUE a FICCO identificou indivíduos que atuavam no tráfico de drogas em Pacaraima/RR, do tipo “formiguinha”; QUE dentre as pessoas identificadas estavam os acusados Wuander Garrido e Erika Estrada, bem assim outro rapaz de ascendência indígena; QUE, durante dos dias de investigação, observou-se que os acusados vendiam drogas na principal avenida de Pacaraima/RR, na modalidade “formiguinha”, com pequenas porções, dissimulando a entrega das substâncias, até mesmo por aperto de mão e, algumas vezes, até as escondiam na boca, para evitar a abordagem policial; QUE, enquanto isso, os comparsas ficavam nas esquinas observando a movimentação das viaturas policiais; QUE a namorada/companheira de “frango” (Erika Estrada), apelido do acusado Wuander Garrido, também monitorava a chegada de viaturas e quando a polícia se aproximava ele entregava a droga para que ela a escondesse nas roupas; QUE, no dia da prisão, a viatura policial se posicionou mais próximo e visualizou quando Wuander Garrido entregava drogas ao corréu Elioner Narciso; QUE, posteriormente, Erika Estrada foi presa; QUE a FICCO monitorou os acusados por, aproximadamente, 2 (duas) semanas; QUE, de início, não foi possível efetuar a prisão dos acusados, porquanto eles carregavam pequenas porções de substâncias entorpecentes e, constantemente, repassavam a outros indivíduos e as escondiam em carinho de bebê, na boca etc.; QUE “frango” era conhecido na invasão da Balança como vendedor de drogas, informação essa repassada por moradores do local; QUE “frango” já havia ameaçado populares; QUE Elioner Narciso foi visto na rua Suapi na companhia de Wuander Narciso fazendo entrega de entorpecentes; QUE ele ajudava no monitoramento da região e na entrega da droga; QUE “frango” nem sempre entregava a droga, pois às vezes repassava aos comparsas e, noutras, à namorada/companheira Erika Estrada; QUE com Elioner foi apreendida 1 (uma) porção de droga, salvo engano, skank, repassada, pouco antes, por Wuander; QUE a comercialização de droga era feita, sobretudo, na rua Suapi, mas se seguia pela via com destino à rodoviária de Pacaraima/RR, nas proximidades da qual os acusados vendiam droga, bem assim se utilizavam de um local de invasão para esconder droga; QUE, nas proximidades da rodoviária, havia muitas crianças, para as quais os acusados repassavam droga para, finalmente, entregarem aos usuários; QUE o monitoramento foi registrado em relatório policial; QUE quando fala de “frango” é em referência a “pollo”, apelido em espanhol de Wuander Garrido; QUE constatou que os acusados atuavam de forma associada, inclusive, a outros indivíduos, os quais não foram presos; QUE a esposa/companheira de “frango” auxiliava na entrega de substâncias entorpecentes; QUE o local utilizado por “frango” para guardar as substâncias entorpecentes, uma invasão nas proximidades da rodoviária de Pacaraima/RR, havia inscrição na entrada com as iniciais da organização criminosa Primeiro Comando da Capital (PCC); QUE moradores da invasão da Balança mencionaram que “frango” afirmava pertencer ao PCC e se utilizava disso para impingir medo a tais pessoas; QUE, pouco antes da abordagem, “frango” entregou porção de entorpecente a Elioner Narciso; QUE “frango” e Elioner Narciso foram presos com substâncias entorpecentes; QUE Erika Izabel estava noutro local, possivelmente fazendo a guarda da substância entorpecente; QUE, após efetuada a prisão de Wuander e Elioner, os policias foram ao encontro de Erika Estrada e, por se tratar de região com muito mato, não foi possível encontrar drogas escondidas; QUE com Elioner Narciso havia 1 (uma) porção de droga; QUE com Wuander Garrido havia 4 (quatro) ou 5 (cinco) porções; QUE viu a entrega de droga de Wuander Garrido a Elioner Narciso; QUE não viu troca de dinheiro; QUE não se recorda de ter encontrado dinheiro com os acusados; QUE não encontrou balança com Wuander Garrido; QUE, visualmente, identificou os demais comparsas de Wuander Garrido, mas não foi possível efetuar a qualificação; QUE, durante o monitoramento, viu a traficância; QUE Erika Estrada escondia drogas na roupa e fazia a segurança do local no qual havia drogas do grupo; QUE, quando a viatura policial se aproximava, Erika Estrada se escondia drogas nas partes íntimas; QUE Erika Estrada é esposa/companheira/namorada de Wuander Garrido; QUE populares informaram que Wuander Garrido agredia fisicamente Erika Estarda e ameaçava os populares para que não o denunciasse. (Transcrição do depoimento prestado pela testemunha Ogaciano dos Santos Neves – Mídia de audiência de EP 125.1)”.
No mesmo sentido foi o depoimento judicial do Policial Militar David da Silva Dias, confirmando a dinâmica dos fatos. Vejamos:
“QUE, durante o monitoramento, constatou-se que “pollo” se utilizava da esposa/companheira para esconder a droga quando avistava viatura da polícia; QUE o grupo ficava em local estratégico da cidade, nas quatro esquinas, com ampla visão; QUE, quando a viatura se aproximava, o grupo adentrava alguma loja ou, então, Wuander Garrido passava a droga para Erika Estrada; QUE Elioner Narciso é o mais moreno do grupo, o qual teria o apelido “pollo”; QUE não se recorda da quantidade de droga encontrada com os acusados; QUE Erika auxiliava escondendo droga; QUE o grupo se utilizava de carrinho de bebê para esconder a droga; QUE o monitoramento durou de 10 (dez) a 15 (quinze) dias, considerando-se o modus operandi dos acusados; QUE todos os dias os acusados vendiam drogas; QUE havia mais pessoas; QUE, em verdade, não se recorda quem seria “pollo”, mas este era a figura principal do grupo; QUE, assim que “pollo” passou droga ao comparsa, ocorreu a abordagem; QUE a atuação dos acusados se dava nas quatro esquinas; QUE eles escondiam drogas no “mato”, nas proximidades da invasão da Balança; QUE, no local, havia grande movimentação de pessoas; QUE, no fim da rua, havia um local com pichação em alusão ao PCC; QUE “pollo” era temido na região e conhecido por traficar drogas; QUE os acusados atuavam de forma associada, inclusive, com outras pessoas; QUE Erika Estrada recebia a droga para esconder quando os acusados avistavam viatura; QUE “pollo” se utilizava de Erika Estrada para dissimular a venda de drogas; QUE há fotos e vídeo do grupo; QUE Elioner Narciso e Wuander Garrido estavam com drogas; QUE Elioner Narciso recebia a droga de “pollo” para repassar aos usuários; QUE visualizou isso diversas vezes; QUE, em certa ocasião, Wuander Garrido passou droga para uma mulher guardar droga no carrinho de bebê; QUE, no dia da abordagem, viu Wuander Garrido passando droga para Elioner Narciso; QUE não se recorda a natureza da droga; QUE não se recorda a quantidade; QUE Erika Estrada é esposa de Wuander; QUE, na hora em que avistava viatura policial, Wuander Garrido passava a droga para Erika Estrada. (Transcrição do depoimento prestado pela testemunha David da Silva Dias – Mídia de audiência de EP 125.1).
Quanto ao valor probatório do depoimento dos agentes públicos que efetuam a prisão, a jurisprudência é pacífica. Nesse sentindo:
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE INCONSISTÊNCIA PROBATÓRIA. PRETENSÃO RECHAÇADA. ELEMENTOS DE PROVAS APTOS A SUSTENTAR O JUÍZO CONDENATÓRIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. IDONEIDADE. ALTERAÇÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) III - De outro lado, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016. (...) Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC 695.991/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 17/11/2021)
No presente caso, após análise detida dos autos, constato que o Magistrado de piso, dentro do seu livre convencimento motivado, apontou elementos concretos que efetivamente evidenciam a estabilidade e a permanência exigidas para a configuração de crime autônomo, devendo ser mantida inalterada a condenação da ré em relação ao delito de associação para o tráfico de drogas.
Dessa forma, conclui-se que a respeitável Sentença de piso está devidamente motivada, em relação ao crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006, por existir elementos suficientes da estabilidade e da permanência dos réus.
Por todo o exposto, mantenho a condenação dos réus em relação ao crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006).
APLICAÇÃO DO § 4º DO ART; 33 DA LEI N. 11.343/2006
A defesa pugna pela aplicação do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado).
Não assiste razão à defesa.
Havendo a apelante sido condenada também pelo crime de associação para o tráfico de drogas, há óbice legal à aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n° 11.343/2006, uma vez que a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/2006, uma vez que demanda a existência de animus associativo estável e permanente no narcotráfico, revelando, assim, a dedicação à atividade criminosa.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO EM CONCURSO MATERIAL. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. CONDENAÇÃO PELO ART. 35 DA LAD OBSTA A APLICAÇÃO DO REDUTOR. INDICAÇÃO DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III, DA LAD. COMPROVAÇÃO DE MERCANCIA NOS REFERIDOS LUGARES. DESNECESSIDADE. PROXIMIDADE DO LOCAL. SUFICIÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) Havendo o paciente sido condenado também pelo crime de associação para o tráfico, há óbice legal à aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demanda a existência de animus associativo estável e permanente no narcotráfico, revelando, assim, a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. (...) Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 701.589/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 12/11/2021)
Diante do exposto, tendo a apelante sido condenada também pelo crime de associação para o tráfico de drogas, há óbice legal à aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n° 11.343/2006.
EXLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO INCISO III DO ART. 40 DA LEI N. 11.343/2006.
A defesa pugna pelo afastamento da causa de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei n° 11.343/2006, sob o argumento de que o local do fato não se enquadrar em nenhuma das hipóteses previstas em lei.
Não assiste razão à defesa.
O art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, prevê:
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
(...)
III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;
No que tange à causa de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei n° 11.343/2006, a jurisprudência do STJ entende não ser necessária a comprovação de que o agente possuía a intenção de fornecer as substâncias entorpecentes para as pessoas que frequentam os lugares constantes do inciso III do citado artigo, pois, para a incidência desta causa de aumento, basta apenas que o crime tenha sido praticado nos locais designados no aludido dispositivo, ou seja, a pena é elevada exclusivamente em função do lugar do cometimento da infração.
A propósito, confira-se:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DELITO PRATICADO PRÓXIMO À INSTITUIÇÃO DE ENSINO. MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA OBJETIVA DA CAUSA DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 2. Este Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento consolidado no sentido de que, para a incidência da majorante prevista no artigo 40, III, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente que o crime tenha ocorrido nas imediações dos locais especialmente protegidos, sendo, pois, desnecessária a comprovação da efetiva mercancia da droga aos frequentadores dessas localidades. 3. Assentado pela Corte de origem, com fundamento nas provas colhidas nos autos, que a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes ocorreu nas proximidades dos locais previstos no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas, a pretensão de afastá-la demanda o reexame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via estreita do habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC 640.352/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO EM CONCURSO MATERIAL. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. CONDENAÇÃO PELO ART. 35 DA LAD OBSTA A APLICAÇÃO DO REDUTOR. INDICAÇÃO DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III, DA LAD. COMPROVAÇÃO DE MERCANCIA NOS REFERIDOS LUGARES. DESNECESSIDADE. PROXIMIDADE DO LOCAL. SUFICIÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) No que tange à causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, a jurisprudência desta Corte Superior entende não ser necessária a comprovação de que o agente possuía a intenção de fornecer as substâncias entorpecentes para as pessoas que frequentam os lugares constantes do inciso III do citado artigo, pois, para a incidência desta causa de aumento, basta apenas que o crime tenha sido praticado nos locais designados no aludido dispositivo, ou seja, a pena é elevada exclusivamente em função do lugar do cometimento da infração. Precedentes. (...) - Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC 701.589/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 12/11/2021)
Portanto, mantenho a causa de aumento prevista no inciso III do art. 40 da lei n° 11.343/2006.
DISPOSITIVO
Por todo o exposto, conheço do presente recurso de apelação e NEGO-LHE PROVIMENTO, em consonância com o respeitável parecer ministerial.
Esse é o voto.
Boa Vista/RR, 15 de fevereiro de 2022.
Des. Leonardo Pache de Faria Cupello
Relator
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ARTS. 33, CAPUT E 35, C/C O ART. 40, INCISO III, DA LEI Nº 11.343/2006). RECURSO DA DEFESA. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS, POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PRESCINDE DE APREENSÃO DE DROGA EM PODER DE CADA UM DOS ACUSADOS, PODENDO SER COMPROVADA PELA EXISTÊNCIA DE ESTUPEFACIENTES COM APENAS PARTE DELES. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4°, DA LEI N. 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO PELO ART. 35 DA LEI DE DROGAS OBSTA A APLICAÇÃO DO REDUTOR. INDICAÇÃO DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DESCRITA NO INCISO III DO ART. 40 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. NATUREZA OBJETIVA DA CAUSA DE AUMENTO. PRESCINDE DA COMPROVAÇÃO DE MERCANCIA NOS REFERIDOS LUGARES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O RESPEITÁVEL PARECER MINISTERIAL.
1. A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados, podendo ser comprovada pela existência de estupefacientes com apenas parte deles.
2. A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa.
3. Havendo a apelante sido condenada também pelo crime de associação para o tráfico de drogas, há óbice legal à aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n° 11.343/2006, uma vez que a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/2006, uma vez que demanda a existência de animus associativo estável e permanente no narcotráfico, revelando, assim, a dedicação à atividade criminosa.
4. No que tange à causa de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei n° 11.343/2006, a jurisprudência do STJ entende não ser necessária a comprovação de que o agente possuía a intenção de fornecer as substâncias entorpecentes para as pessoas que frequentam os lugares constantes do inciso III do citado artigo, pois, para a incidência desta causa de aumento, basta apenas que o crime tenha sido praticado nos locais designados no aludido dispositivo, ou seja, a pena é elevada exclusivamente em função do lugar do cometimento da infração. Precedentes.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, à unanimidade de votos, em consonância com o respeitável parecer Ministerial, conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator, que fica fazendo parte integrante deste Julgado.
Participaram do julgamento o Desembargador Leonardo Cupello (Relator e Presidente em Exercício), Des. Jésus Nascimento (Julgador), Des. Fernando Castanheira Mallet (Julgador) e o Dr. Fábio Bastos Stica, representante da Procuradoria-Geral de Justiça.
Sala de Sessões do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, aos 15 (quinze) dias do mês de fevereiro de 2022.
Des. Leonardo Pache de Faria Cupello
Relator
RESUMO ESTRUTURADOAPELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ARTS. 33, CAPUT E 35, C/C O ART. 40, INCISO III, DA LEI Nº 11.343/2006). RECURSO DA DEFESA. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS, POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PRESCINDE DE APREENSÃO DE DROGA EM PODER DE CADA UM DOS ACUSADOS, PODENDO SER COMPROVADA PELA EXISTÊNCIA DE ESTUPEFACIENTES COM APENAS PARTE DELES. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4°, DA LEI N. 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO PELO ART. 35 DA LEI DE DROGAS OBSTA A APLICAÇÃO DO REDUTOR. INDICAÇÃO DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DESCRITA NO INCISO III DO ART. 40 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. NATUREZA OBJETIVA DA CAUSA DE AUMENTO. PRESCINDE DA COMPROVAÇÃO DE MERCANCIA NOS REFERIDOS LUGARES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O RESPEITÁVEL PARECER MINISTERIAL.
1. A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados, podendo ser comprovada pela existência de estupefacientes com apenas parte deles.
2. A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa.
3. Havendo a apelante sido condenada também pelo crime de associação para o tráfico de drogas, há óbice legal à aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n° 11.343/2006, uma vez que a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/2006, uma vez que demanda a existência de animus associativo estável e permanente no narcotráfico, revelando, assim, a dedicação à atividade criminosa.
4. No que tange à causa de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei n° 11.343/2006, a jurisprudência do STJ entende não ser necessária a comprovação de que o agente possuía a intenção de fornecer as substâncias entorpecentes para as pessoas que frequentam os lugares constantes do inciso III do citado artigo, pois, para a incidência desta causa de aumento, basta apenas que o crime tenha sido praticado nos locais designados no aludido dispositivo, ou seja, a pena é elevada exclusivamente em função do lugar do cometimento da infração. Precedentes.
TJRR (ACr 0808944-14.2020.8.23.0010, Câmara Criminal, Rel. Des. LEONARDO CUPELLO, julgado em 15/02/2022, DJe: 17/02/2022)