CÂMARA ÚNICA - TURMA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0010.09.215913-5
Apelantes: Armando da Silva e Fernando Pantaleão de Souza Junior
Defensoria Pública Estadual: Dra. Rosinha Cardoso Peixoto
Apelado: Ministério Público Estadual
Relator: Des. Mauro Campello
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Criminal interposta pela Defensoria Pública Estadual em favor de Armando da Silva e Fernando Pantaleão de Souza Junior, contra a r. sentença de fls. 536/545, a qual reconheceu a condenação dos acusados, com base no veredito do Egrégio Tribunal do Júri.
O apelante Armando restou condenado pela prática de dois homicídios qualificados pelo motivo torpe na forma tentada em concurso material, previsto no art. 121, § 2º, I, c/c art. 14, II, e art. 69, todos do Código Penal, sendo-lhe aplicada a pena de 20 (vinte) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado.
O apelante Fernando Pantaleão foi condenado pela prática de dois homicídios, sendo um deles simples e o outro qualificado pelo motivo torpe, ambos na forma tentada em concurso material, sendo-lhe aplicada a pena de 16 (dezesseis) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado.
O apelante, em suas razões de fls. 557/568, requer a redução da pena e a aplicação do concurso formal, bem como o reconhecimento da atenuante da confissão em relação ao apelante Armando.
Em suas contrarrazões de fls. 572/580, o apelado pugna pelo conhecimento e total desprovimento deste apelo, para manter incólume a r. sentença vergastada, pelos seus próprios e sólidos fundamentos.
Parecer da douta Procuradoria de Justiça, às fls. 583/589, opinando pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo total desprovimento, devendo ser mantida integralmente a r. sentença a quo.
É o relatório.
À douta Revisão Regimental.
Boa Vista, 04 de dezembro de 2015.
Des. Mauro Campello - Relator
VOTO
Atendidos os pressupostos formais, conheço da apelação.
Não havendo contestação de autoria e sendo incontroversa a materialidade, passo ao tópico da dosimetria da pena, consistente no pedido de redução da pena aplicada, para que seja fixada sob os critérios da razoabilidade e proporcionalidade, alegando que as circunstâncias judiciais foram incorretamente valoradas pelo Juiz a quo, servindo este quantum de referência para as outras fases da dosimetria de cada uma das penas impostas, bem como pleiteia o reconhecimento da atenuante da confissão em relação ao apelante Armando.
Pois bem. Antes de adentrar no pleito recursal, é de grande valia citar que no ordenamento jurídico, para aplicação da pena, deve ser seguido o critério trifásico.
A regra é seguida por expressa previsão do artigo 68, do Código Penal que assim dispõe: A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do artigo 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último as causas de diminuição e de aumento.
Portanto, conforme lições de Rogério Sanches, o critério trifásico determina que sobre a pena simples ou qualificada, o juiz encontra a pena definitiva após os três momentos acima expostos.
Desta feita, todo esse procedimento deve ser fundamentado no conteúdo da decisão.
Não se nega o caráter discricionário que permeia o juízo de fixação da pena-base, contudo, trata-se de discricionariedade regrada, cujos elementos de convicção devem emergir dos autos, sob pena de afronta aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e individualização da pena.
A pena-base restou fixada em 18 (dezoito) anos de reclusão, tendo o magistrado de piso, ao analisar as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal.
Vê-se, portanto, que a ilustre Juíza a quo avaliou como desfavoráveis ao réu a culpabilidade, conduta social e consequências.
In casu, como bem asseverado pela d. Procuradoria de Justiça, a fundamentação empregada para negativar a circunstância judicial da culpabilidade padece de idoneidade em todas as hipóteses em que foi analisada.
Assim, como não houve motivação idônea acerca da culpabilidade, inviável sua desfavorável valoração no cômputo da pena-base.
Quanto à conduta social, tenho que o consumo excessivo de bebida alcoólica, por si só, não é fundamentação idônea para considerá-la como desfavorável.
Em relação às demais circunstâncias tidas como desfavoráveis, mantenho o entendimento manifestado pelo ilustre magistrado,
Assim, considerando como desfavorável apenas as consequências do crime, fixo a pena-base para o Apelante Armando da Silva em 13 (treze) anos de reclusão em relação a vítima Iron Pereira e em 13 (treze) anos de reclusão em relação a vítima José Luis.
Nesse mesmo sentido, quanto ao apelante Fernando Pantaleão, considerando como desfavorável apenas as consequências do crime, fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão em relação a vítima Iron Pereira e em 13 (treze) anos de reclusão em relação a vítima José Luis.
Já na segunda fase, melhor sorte não assiste ao apelante armando quando requer o reconhecimento da atenuante da confissão.
Em relação ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, cumpre esclarecer que o art. 492 , inciso I, alínea b , do Código de Processo Penal, estabelece que o juiz presidente, ao proferir a sentença, deverá considerar "as circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates".
Lecionando sobre o assunto, o respeitável doutrinador Guilherme de Souza Nucci ensina que é "inadmissível que o juiz presidente, de ofício, sem debate das partes em plenário, reconheça agravante ou atenuante em sua sentença" (Código de Processo Penal, Comentado, Editora RT, 11ª edição, página 894).
No caso, consta na ata da sessão, que o defensor do acusado sustentou tal tese, de modo que o pleito de reconhecimento da atenuante não merece ser acolhido, vez que não foi alegado nos debates orais.
A respeito, o E. Superior Tribunal de Justiça já decidiu como segue:
"A partir do advento da Lei nº 11.689/2008, não há mais a exigência de submeter ao Conselho de Sentença quesitos sobre a existência de circunstâncias atenuantes ou agravantes, cabendo ao magistrado togado, no momento de proferir a sentença, decidir pela aplicação, ou não, das circunstâncias atenuantes e agravantes, desde que alegadas pelas partes e debatidas em Plenário." (Habeas Corpus nº 243.571/MG, relatora Ministra Laurita Vaz).
Não é possível, portanto, o reconhecimento da invocada atenuante.
Já na 3ª fase, mantenho o grau de 1/3 de diminuição prevista no art. 14, II, do Código Penal. Isso porque, o iter criminis percorrido chegou muito próximo a sua consumação, bem como o resultado das lesões sofridas que foram graves.
Por derradeiro, o culto sentenciante aplicou a regra do concurso material de crimes entre os quatro delitos pelos quais foram os réus condenados pelos Jurados, contra o que se insurge a i. defesa, pleiteando o reconhecimento do concurso formal.
No ponto, entendo que parcial razão assiste ao réu, vez que, de fato, não se mostra aplicável, in casu, a regra do artigo 69 do Código Penal , devendo ser aplicada, em verdade, a previsão do artigo 70 do codex, porém em sua parte final, qual seja, aquela que disciplina o chamado "concurso formal impróprio".
Vejamos os aludidos textos legais:
Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.
No caso dos autos, tenho que os réus praticaram uma ação única, a qual se desdobrou em diversos atos, o que, contudo, não afasta a sua unicidade. Nessa linha, a ação praticada constitui-se nos diversos golpes de arma branca realizados em série, de forma contínua e ininterrupta, nas mesmas condições de local e tempo. Tal ação, por sua vez, foi integrada por diferentes atos, quais sejam, os golpes, que, em conjunto, formam uma só ação, para fins de enquadramento legal entre as figuras previstas pelos artigos 69 e 70 do Código Penal.
Destarte, em que pese cuidar-se de múltiplos atos, certo é que todos eles se agrupam para formar uma só ação, tendo em vista a similitude entre as circunstâncias fáticas em que praticados, o que expõe um só proceder do agente.
Nesse sentido, descabe a aplicação do concurso material de crimes, o qual diz respeito a situações em que "o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes", eis não existir, em verdade, múltiplas ações, mas sim, tão somente, múltiplos atos, integrantes de ação una, frise-se.
Correta, portanto, a aplicação da regra do concurso formal de crimes, eis que, in casu, os agentes, mediante uma só ação, praticaram dois crimes.
Sobre o tema, assim preleciona o eminente Professor Fernando Galvão, ao comentar o instituto do concurso formal de crimes:
"Vale notar que a ação pode consistir em um só ato ou em vários atos, posto que o ato é apenas um fragmento da ação. A noção de conduta que é utilizada para a caracterização do concurso formal não se identifica com o sentido comum do vocábulo, devendo ser entendida conforme o sentido jurídico, que é valorativo e teleológico." (ROCHA, Fernando A.N. Galvão da. Direito Penal. Parte Geral. - 3ª ed. - Belo Horizonte, Del Rey, 2009. p. 756).
Na mesma linha, tem se pronunciado este egrégio Tribunal:
"CRIMES DE HOMICÍDIO CONSUMADO E DUAS TENTATIVAS - INFRAÇÕES PRATICADAS NO MESMO CONTEXTO FÁTICO - AÇÃO DELITIVA ÚNICA - CONCURSO FORMAL - ABRANDAMENTO DA PENA - EXTENSÃO DE EFEITOS AOS CORRÉUS. Tratando a espécie de homicídio consumado e duas tentativas de homicídio praticadas no mesmo contexto fático e mediante uma única ação delitiva, há de se afastar o concurso material de crimes reconhecido em sentença, patenteada a hipótese de concurso formal de infrações, sendo de se estender os efeitos da decisão aos demais réus para efeito de abrandamento das reprimendas." (TJMG - Apelação Criminal 1.0035.11.005073-5/002, Relator (a): Des.(a) Matheus Chaves Jardim , 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 01/08/2013, publicação da sumula em 12/08/2013).
Afastado o concurso material de delitos, e assentada a aplicabilidade da regra inserta no artigo 70 do codex, tenho que, no caso dos autos, impõe-se o reconhecimento do concurso formal impróprio, e não do próprio, o qual é buscado pela i. defesa. Afinal, o réu cometeu delitos dolosos, com desígnios autônomos, o que reclama a aplicação do disposto na parte final do supracitado dispositivo legal.
Isso porque o concurso formal próprio se dá com a prática, pelo agente, mediante uma só ação ou omissão, de um crime doloso concorrente a um culposo, uma vez que, cuidando-se de crimes dolosos, é de se reconhecer a modalidade imprópria do instituto, eis que evidenciados os desígnios autônomos do agente.
Nesse sentido, trago os ensinamentos de Cleber Masson:
"Divide-se o concurso formal, ainda, em perfeito e imperfeito.
Perfeito, ou próprio, é a espécie de concurso formal em que o agente realiza a conduta típica, que produz dois ou mais resultados, sem agir com desígnios autônomos.
Desígnio autônomo, ou pluralidade de desígnios, é o propósito de produzir, com uma única conduta, mais de um crime. É fácil concluir, portanto, que o concurso formal perfeito ou próprio ocorre entre crimes culposos, ou então entre um crime doloso e um crime culposo.
Imperfeito, ou impróprio, é a modalidade de concurso formal que se verifica quando a conduta dolosa do agente e os crimes concorrentes derivam de desígnios autônomos. Cuidam-se, assim, de dois crimes dolosos." (MASSON, Cleber Rogério. Direito Penal Esquematizado. Parte Geral. Vol. 1 - 5ª ed. - São Paulo: Método, 2011. p. 720).
Em conclusão, tenho que os dois delitos cometidos pelos réus conectam-se pelo concurso formal impróprio, sendo imperioso afastar-se o concurso material entre eles, diante da unicidade da ação perpetrada.
No entanto, tal reparo ora efetuado sobre a r. sentença primeva em nada influencia nas penas finais impostas ao réu, visto que, tratando-se de concurso formal impróprio, a lei impõe o cúmulo material de penas, à semelhança do comando inserto no artigo 69 do estatuto repressor, o que já foi efetuado pelo culto magistrado sentenciante.
Pelo exposto, após reanálise das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal em relação a todos os dois delitos cometidos pelos réus, e aplicação da regra do artigo 70 , caput, in fine, em detrimento daquela trazida pelo artigo 69 , ambos do codex, resta o apelante Armando da Silva definitivamente condenado à pena de 17 (dezessete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e em relação ao apelante Fernando Pantaleão fica definitivamente condenado à pena de 13 (treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mantido o regime prisional inicial fechado, nos termos do artigo 33 , § 2º, do estatuto repressor.
Em virtude do quantum de reprimenda aplicada, não há que se falar em substituição da pena corporal por restritiva de direitos, ou em sua suspensão condicional, nos termos dos artigos 44, I, e 77 , caput, ambos do Código Penal.
Pelo exposto, conheço do recurso interposto e, em consonância parcial com a douta Procuradoria de Justiça, dou parcial provimento ao apelo.
É como voto.
Boa Vista, 15 de dezembro de 2015.
Des. Mauro Campello - Relator
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL - JÚRI - HOMICÍDIOS QUALIFICADOS PELO MOTIVO TORPE NA FORMA TENTADA EM CONCURSO MATERIAL, PREVISTO NO ART. 121, § 2º, I, C/C ART. 14, II, E ART. 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL - DOSIMETRIA DA PENA - PRETENSA DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTA IDÔNEA QUANTO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE E DA CONDUTA SOCIAL - ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - IMPOSSIBILIDADE - TESE QUE NÃO FOI SUSTENTADA EM PLENÁRIO DO JÚRI - PLEITO DE AFASTAMENTO DO CONCURSO MATERIAL - POSSIBILIDADE - HIPÓTESE DE CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO - UMA SÓ AÇÃO COM DESÍGNIOS AUTÔNOMOS - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decide a Turma Criminal da Câmara Única do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, em consonância com o parecer ministerial, em conhecer e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, nos termos do voto do relator.
Estiveram presentes à sessão os eminentes Desembargadores Ricardo Oliveira - Presidente/Julgador e Leonardo Cupello - Julgador. Também presente o(a) ilustre representante do Parquet graduado.
Sala das Sessões do e. TJ-RR, em 15 de dezembro de 2015.
Des. Mauro Campello - Presidente em exercício, Relator
RESUMO ESTRUTURADOAPELAÇÃO CRIMINAL - JÚRI - HOMICÍDIOS QUALIFICADOS PELO MOTIVO TORPE NA
FORMA TENTADA EM CONCURSO MATERIAL, PREVISTO NO ART. 121, § 2º, I, C/C
ART. 14, II, E ART. 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL - DOSIMETRIA DA PENA -
PRETENSA DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTA IDÔNEA QUANTO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE E
DA CONDUTA SOCIAL - ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA -
IMPOSSIBILIDADE - TESE QUE NÃO FOI SUSTENTADA EM PLENÁRIO DO JÚRI -
PLEITO DE AFASTAMENTO DO CONCURSO MATERIAL - POSSIBILIDADE - HIPÓTESE DE
CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO - UMA SÓ AÇÃO COM DESÍGNIOS AUTÔNOMOS -
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
TJRR (ACr 0010.09.215913-5, Câmara Única, Rel. Des. MAURO CAMPELLO, julgado em 15/12/2015, DJe: 12/02/2016)