VOTO
Conheço do recurso porque presentes os requisitos de admissibilidade.
Narra a denúncia que, no dia 21 de setembro de 2013, por volta das 12 h, na rua A 14, nº 30 - Cambará, e rua 03, nº 97, Q-04, L-87, C-03-Cidade Satélite, nesta capital, os denunciados foram presos em flagrante delito por, de forma livre e permanente, venderem e guardarem drogas com fins de difusão ilícita, das quais foram apreendidas 347,7g (trezentos e quarenta e sete gramas e oito decigramas) de cocaína, substância de uso proscrito no Brasil conforme resolução RDC nº021/2010/ANVISA e portaria nº 344/98-SVS/MS, atestadas pelos laudos toxicológicos preliminares de fls. 25/30.
Finda a instrução criminal, o apelante foi condenado como incurso nas penas do art. 33, caput, e art. 40, III, ambos da lei 11.343/2006, a 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 1.050 (mil e cinquenta) dias-multa, à razão de um trigésimo (1/30) do salário mínimo vigente à data do crime, a ser cumprida em regime inicialmente fechado.
A Defesa requereu a redução da pena-base ao mínimo legal, bem como o reconhecimento da atenuante da confissão.
O apelante afirma que a pena base imposta foi exacerbada sem justa causa, sendo necessário o embasamento em fatos concretos, pois considerou 04 das 10 circunstâncias judicias negativas (natureza da droga e quantidade da droga, antecedentes, circunstâncias e consequências), e por isso aplicou pena base em patamares próximos ao máximo previsto para o tipo penal.
Estes são os termos sentença ao dosar a pena:
"Segundo as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, a CULPABILIDADE do réu se insere dentro do tipo penal incriminador do crime em tela, não caracterizando, portanto, um plus de reprovação social do delito em análise, em relação aos demais crimes da mesa espécie; o réu POSSUI MAUS ANTECEDENTES, pois tem condenação por outros crimes, com trânsito em julgado, além de ser reincidente, sendo que esta condição não será levada em conta neste momento por se constituir em agravante genérica (art. 61, I, do CP). Sobre a CONDUTA SOCIAL não consta nos autos fatos negativos contra o acusado que não a sua própria conduta criminosa já descrita no tipo penal incriminador; sobre a PERSONALIDADE do agente, pelos depoimentos e documentos constantes nos autos poucos elementos se coletaram razão pela qual deixo de valorá-la. O MOTIVO do crime se constitui pelo desejo de lucro fácil e para satisfazer seu vício, já punidos pelo tipo penal à espécie. As CIRCUNSTÂNCIAS em que ocorreu o CRIME demonstra maior ousadia do réu, tendo em vista que ao ser abordado pelos policiais tentou empreender fuga e ainda tentou pegar a arma do policial, o que não o beneficia em hipótese alguma. Quanto às CONSEQUENCIAS DO CRIME, no caso em tela, estas atingem toda a coletividade e não uma pessoa individualizada.
À vista das circunstâncias já analisadas individualmente, tanto para a reprimenda privativa de liberdade, quanto para a repressão de multa, fixo a PENA-BASE acima do mínimo legal, ou seja, em 11 (onze) anos de reclusão e 900 (novecentos dias-multa), sendo o dia multa no valor de 01/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, levando-se em conta a quantidade de drogas apreendidas com o réu, os maus antecedentes e as circunstâncias do crime.
SEGUNDA-FASE
Concorrendo circunstâncias agravantes da reincidência (art. 61, I, do CP), agravo a pena em 1 (um) ano e 10 (dez) meses, passando a dosá-la em 12 (doze) anos e 10 (dez) meses, e 1.050 (hum mil e cinquenta) dias-multa.
TERCEIRA-FASE.
Não concorrem circunstâncias de aumento ou diminuição de pena, razão pela qual torno a PENA FINAL E DEFINITIVA em 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 1.050 (hum mil e cinquenta) dias-multa".
É de todo sabido que o julgador tem discricionariedade para fixar a pena-base, desde que o faça em observância aos parâmetros do artigo 59 do Código Penal e, em se tratando de tráfico de drogas, aos parâmetros do artigo 42 da Lei 11.343/2006 que dispõe: 'O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.'
Ao analisar a sentença percebe-se que ela considerou desfavoráveis três circunstâncias judiciais (antecedentes, circunstâncias e consequências) e duas preponderantes do artigo 42 da Lei n.º 11.343/06 (natureza e quantidade da droga), e por isso a pena base foi fixada em 11 (onze) anos de reclusão e sanção pecuniária de 900 dias-multa, o que significa dizer que acresceu 06 (seis) anos de reclusão e 400 dias-multa, daí advindo o inconformismo do apelante, que vislumbra a necessidade de redução da reprimenda.
Para a necessária verificação do acerto de tal juízo impende reanalisar os elementos contidos nos autos, relativos às moduladoras consideradas negativas, tendo em mente que o Supremo Tribunal Federal, no RHC 123115, do Estado de Mato Grosso, firmou o entendimento no sentido de que, ao analisar apelação da defesa, o Tribunal pode manter a decisão recorrida com base em outros fundamentos, já reconhecidos nos autos, que não gere prejuízos ao recorrente (informe constante do Boletim de Notícias do STF do dia 30.09.14), o que ora se faz.
Agiu corretamente o magistrado, com base em elementos concretos, ao externar juízo negativo sob os seguintes fundamentos: "...As CIRCUNSTÂNCIAS em que ocorreu o CRIME demonstra maior ousadia do réu, tendo em vista que ao ser abordado pelos policiais tentou empreender fuga e ainda tentou pegar a arma do policial, o que não o beneficia em hipótese alguma". Sem dúvida tal circunstância é fator apto a elevar as circunstâncias do crime e, assim, justificar a valoração negativa.
Quanto aos ANTECEDENTES, de fato os fundamentos pelos quais houve a valoração negativa dos antecedentes devem ser confirmados, posto que registram 02 (duas) condenações anteriores, transitadas em julgado (fls.78/82), logo agiu corretamente o Juiz prolator da decisão ao utilizar como maus antecedentes, o que demonstra não ter atingido o objetivo almejado, que é o de reabilitar.
No tocante às CONSEQUÊNCIAS do crime, eis os fundamentos da decisão neste tópico: "Quanto às CONSEQUENCIAS DO CRIME, no caso em tela, estas atingem toda a coletividade e não uma pessoa individualizada". Nesse ponto, assiste razão ao apelante quanto à valoração negativa desta circunstância, pois tal análise dissocia-se dos fundamentos aceitáveis. No caso, não se pode valorar tal circunstância como negativa se ela é própria do tipo, ou seja, em todos os crimes de tráfico é cediço que toda a coletividade é atingida e não uma pessoa individualizada, de modo que a justificativa trazida pelo juiz sentenciante não serve para valorar negativamente tal circunstância.
Quanto à valoração da natureza e quantidade da droga, agiu com acerto o magistrado, posto que o apelante guardava 374,8 (trezentos e quarenta e sete gramas e oito decigramas) de cocaína, substâncias entorpecente de grande lesividade à saúde, de modo
que deve ser mantida sua negativação pelos seus próprios fundamentos.
De toda essa análise conclui-se que se deve decotar apenas o acréscimo decorrente da negativação referente às consequências do delito.
Redimensionando a sanção em sua primeira fase, portanto, tem-se por necessário reduzir 01 (um) ano de reclusão da pena base imposta e 150 dias-multa, de maneira que a pena-base resulta em 10 (dez) anos de reclusão e 750 dias-multa.
Reconhecimento da confissão como circunstância atenuante, artigo 65, III, "d", do Código Penal.
O apelante afirma ter confessado em todas as fases do processo, e sua confissão, ainda que levemente modificada, deve, sobretudo servir para o reconhecimento da atenuante do artigo 65, III, 'd', do Código Penal.
Em realidade, o apelante não confessou, e sim tentou reverter a situação a seu favor, alegando que a droga apreendida destinava-se exclusivamente ao próprio uso, visando a desclassificação do crime.
Não se desconhece que a confissão, ainda que retratada ou qualificada, deve ser elevada à condição de atenuante quando empregada para fundamentar a condenação, sendo este o entendimento do STJ, inclusive foi sumulado tal entendimento, como se vê:
Súmula 545 STJ. "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, alínea d, do Código Penal ".
No mesmo sentido:
"HABEAS CORPUS.TRÁFICO DE DROGAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FASE INQUISITORIAL. RETRATAÇÃO EM JUÍZO.CONDENAÇÃO BASEADA EM ELEMENTOS DA CONFISSÃO, ATENUANTE. RECONHECIMENTO. 1. Aplica-se a atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal) quando a confissão extrajudicial efetivamente serviu para alicerçar a sentença condenatória, ainda que tenha havido retratação em Juízo. Precedentes. 2.Ordem concedida para, reformando-se o acórdão ora atacado, anular a sentença condenatória no tocante à dosimetria da pena, para que nova decisão seja proferida, com o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.." (STJ, HC 39870/MS).
No caso dos autos, entretanto, tal não ocorreu, posto que a confissão não foi empregada pelo juiz como elemento apto a fundamentar a condenação.
Como visto, em momento algum a qualificada confissão foi empregada para fundamentar a condenação, não se havendo que falar em reconhecimento da atenuante. Ademais, em realidade, confissão não há, pois certo é que não havia como negar a propriedade, e na tentativa de reverter tal situação desfavorável, o apelante tentou levar para a possibilidade de desclassificação, desvirtuando a mercantilidade, não se percebendo, assim, a sua real intenção de colaborar com o esclarecimento dos fatos.
Para a segunda fase, por considerar apenas a ocorrência da circunstância agravante da reincidência, art. 61, I, do CP, agravo a pena em 01 (um) ano de reclusão e ao pagamento de 100 (cem) dias-multa, totalizando a pena 11 (onze) anos de reclusão e 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa, pena que torno definitiva, tendo em vista a ausência de causas de diminuição e de aumento de pena.
Ante o exposto, e em dissonância com o parecer do Ministério Público, dou parcial provimento ao recurso para reduzir a pena base imposta ao apelante e condená-lo à pena definitiva de 11 (onze) anos de reclusão e ao pagamento de 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa, mantendo incólume os demais termos da sentença.
É como voto.
Boa Vista (RR), 15 de março de 2016.
Des. Leonardo Pache de Faria Cupello
- Relator -
E M E N T A
TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, E ART. 40, III, AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006). PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA BASE E DO RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO. PENA-BASE REDIMENSIONADA TENDO EM VISTA AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME SEREM PRÓPRIAS DO TIPO, NÃO PODENDO SER VALORADA TAL CIRCUNSTÂNCIA COMO NEGATIVA COMO FEZ O JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA. CONFISSÃO QUALIFICADA. ATENUANTE NÃO INCIDENTE NO CASO EM TELA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, APENAS PARA REDUZIR A PENA, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO GRADUADO.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Criminal nº 0010.13.002859-9, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Turma Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, à unanimidade, e em consonância com o douto Parecer Ministerial, em dar parcial provimento ao recurso apenas para redimensionar a pena definitiva para 11 (onze) anos de reclusão e 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa, nos termos do voto do Relator, que fica fazendo parte deste Julgado.
Participaram do julgamento o Desembargador Mauro Campello (Presidente da Turma Criminal), Desembargadora Elaine Bianchi (Julgador) e o (a) representante da douta Procuradoria de Justiça.
Sala de Sessões do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, aos quinze dias de março do ano de dois mil e dezesseis.
Des. Leonardo Pache de Faria Cupello
- Relator -