Processo número: 0045.13.000315-0

CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL N.º 0045.13.000315-0 / PACARAIMA.
Apelante: Oziel da Silva Lima.
Defensor Público: Marcos Antônio Jóffily.
Apelado: Ministério Público de Roraima.
Relator: Des. Ricardo Oliveira.



RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal, interposta por OZIEL DA SILVA LIMA (fl. 228), contra a r. sentença de fls. 218/220-v, da lavra do MM. Juiz de Direito da Comarca de Pacaraima, que o condenou a 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 1.000 (mil) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, pela prática do delito previsto no art. 33, "caput", da Lei n.º 11.343/06; e a 01 (um) ano de detenção, por infração ao art. 307 do CP.

O apelante, em razões de fls. 233/246, pleiteia a desclassificação do crime de tráfico para o de uso próprio. Sucessivamente, requer a diminuição da pena, com a aplicação da atenuante genérica da confissão, além da absolvição em relação ao delito de falsa identidade.

Em contrarrazões (fls. 248/267), o apelado requer a manutenção do decisum.

Em parecer de fls. 269/280, opina a douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

À douta revisão regimental.

Boa Vista, 16 de junho de 2016.

Des. RICARDO OLIVEIRA
Relator



VOTO

O apelante foi preso em flagrante, em 17/03/2013, por volta das 13:00h, por infração ao art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06.

Consta dos autos que Policiais Militares do Destacamento do Município do Uiramutã receberam "denúncias" de que o apelante estaria na posse de drogas. Passaram, então, a realizar diligências na localidade, até lograrem êxito em encontrá-lo em um Posto de Saúde, portando uma trouxinha de maconha.

Ato contínuo, a Polícia Militar deu prosseguimento às buscas, deslocando-se à residência da Sra. ROSALINA DE LIMA, situada no Município do Uiramutã, onde o apelante havia se hospedado, e lá encontraram aproximadamente 20 (vinte) trouxinhas de maconha, acondicionadas dentro de um saco plástico, o qual estava amarrado em um galho de árvore no quintal da casa.

Depreende-se, ainda, dos autos, que o apelante apresentou-se para a polícia com o nome falso de CARLOS DA SILVA LIMA.

Pleiteia a defesa, inicialmente, a desclassificação do delito de tráfico para o de uso próprio.

Todavia, não lhe assiste razão.

A materialidade está consubstanciada no laudo de fls. 99/101.

A autoria também é patente.

Sem ser preciso reiterar o exame probatório, já feito com minudência e louvável cuidado na r. sentença, basta frisar que o próprio apelante, na polícia, reconheceu sua condição de traficante, afirmando que "dolou" as trouxinhas de maconha e que as venderia  por R$ 5,00 (cinco reais) cada (fl. 04, autos em apenso).

Em sintonia com tais declarações, as testemunhas ROSALINA DE LIMA e GRACIENE LIMA DA SILVA confirmaram que viram a droga escondida, e que sabiam que pertencia ao apelante (fls. 118 e 119, CD anexo).  

Por sua vez, o PM SANDER DA SILVA BAHIA, um dos condutores, narrou que "a Sra. ROSALINA informou ao depoente que viu quando o infrator CARLOS (nome falso com qual se apresentou o apelante) estava preparando as trouxinhas de maconha para a venda" (fl. 02 dos autos em apenso). Tal depoimento foi confirmado em juízo (fl. 117 e CD anexo).

Tais informações, aliadas à droga encontrada (66,8g de maconha, cf. laudo de fl. 19 dos autos em apenso), não deixam dúvidas em relação ao comércio ilícito.

Aliás, em relação à quantidade, importante frisar que o total apreendido foi de 66,8g, e não 6,6g, como alega a defesa, Com efeito, extrai-se do laudo de fls. 19/20 (autos em apenso) que 6,6 g foi o que ficou retido para contraprova e para o exame definitivo.

Confira-se:

"conforme norma desse Instituto, pequena quantidade foi utilizada para realização do exame preliminar, ficando retida a quantidade total de 6,6g (seis gramas e seis decigramas) de peso bruto da substância para contra prova e futuro exame definitivo".

Ressalte-se por derradeiro, que o tráfico de drogas, por ser um delito de ação múltipla e conteúdo variado, não exige, para sua caracterização, que o agente seja surpreendido no ato de comércio. Ou seja, praticada uma das condutas elencadas pelo seu tipo (no caso, "ter em depósito"), impõe-se a condenação.

Por outro lado, a condição de usuário, alegada pela defesa e pelo próprio apelante, em juízo, não afasta a de traficante, sendo que muitas vezes as duas atividades são realizadas em conjunto.

Nesse sentido:

"APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. CONSUMO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA, QUANTIDADE. CONDIÇÕES DA AÇÃO. TRÁFICO COMPROVADO DEPOIMENTO DE POLICIAIS. PROVA IDÔNEA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. REDUÇÃO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO.
(...)
- A natureza, a quantidade e as condições em que se desenvolveu a ação demonstram que a substância entorpecente apreendida com o réu destinava-se à difusão ilícita e não ao consumo pessoal.
- A condição de usuário, por si só, não exclui ou inibe o exercício da traficância.
- O delito tráfico de drogas é crime de ação múltipla, ou seja, tipo misto variado ou de conteúdo variado. Basta, para a sua consumação, a prática de uma única conduta dentre as enumeradas no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006.
(...)" (TJDFT, Acórdão n.723230 <http://pesquisajuris.tjdft.jus.br/IndexadorAcordaos-web/sistj?visaoId=tjdf.sistj.acordaoeletronico.buscaindexada.apresentacao.VisaoBuscaAcordao&controladorId=tjdf.sistj.acordaoeletronico.buscaindexada.apresentacao.ControladorBuscaAcordao&visaoAnterior=tjdf.sistj.acordaoeletronico.buscaindexada.apresentacao.VisaoBuscaAcordao&nomeDaPagina=resultado&comando=abrirDadosDoAcordao&enderecoDoServlet=sistj&historicoDePaginas=buscaLivre&quantidadeDeRegistros=20&baseSelecionada=BASE_ACORDAOS&numeroDaUltimaPagina=1&buscaIndexada=1&mostrarPaginaSelecaoTipoResultado=false&totalHits=1&internet=1&numeroDoDocumento=723230>, 20120112005627APR, Relator: SOUZA E AVILA, , 2ª Turma Criminal, j. 10/10/2013, DJE: 18/10/2013, p. 286.

Assim, inviável a desclassificação pretendida.

No que tange à redução da pena e a aplicação da atenuante genérica da confissão espontânea, melhor sorte assiste ao apelante.

Compulsando os autos, verifico que, na primeira fase, em relação ao tráfico, o MM. Juiz considerou desfavoráveis apenas duas circunstâncias (antecedentes e natureza da substância), tendo fixado a reprimenda em 10 (dez) anos de reclusão, 05 (cinco) anos acima do mínimo legal, o que, a meu ver, é excessivo.

Em relação à confissão (2.ª fase), embora tenha sido qualificada, seu teor foi utilizado para fundamentar a sentença condenatória, o que torna obrigatória a incidência da atenuante, conforme a novel Súmula 545 do STJ.

Em caso similar:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO  DE  DROGAS.  DOSIMETRIA  DA  PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE. BIS IN IDEM. CONFISSÃO   PARCIAL.  APLICAÇÃO  OBRIGATÓRIA.  ALTERAÇÃO  DO  REGIME PRISIONAL. PEDIDO PREJUDICADO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.
(...)
3.  Conforme  entendimento  firmado  na  Súmula  545/STJ,  'quando a confissão   for  utilizada  para  a  formação  do  convencimento  do julgador,  o  réu  fará  jus à atenuante prevista no artigo 65, III, 'd',  do  Código Penal', sendo indiferente que a admissão da autoria criminosa  seja  parcial, qualificada ou acompanhada de alguma causa excludente de ilicitude ou culpabilidade. Precedentes.


4.  Habeas  corpus  não  conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar  que  o  Tribunal  de origem proceda à nova dosimetria da pena e, assim, afaste o bis in idem ora identificado, faça incidir a atenuante  da  confissão  espontânea e verifique, por conseguinte, o regime prisional adequado, nos termos do art. 33 do CP" (STJ, HC 309.117/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, 5.ª Turma, j. 08/03/2016, DJe 17/03/2016).

Além disso, verifico que a dosimetria dos dois crimes (tráfico e falsa identidade) foi realizada em conjunto, deixando o magistrado de fixar o regime inicial de cumprimento do delito de falsa identidade, o que deve ser corrigido.

Sobre o tema:

"HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. PENA-BASE. DOSIMETRIA JUSTIFICADA. REVISÃO EM SEDE DE HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE. CRIME CONTINUADO. RAZOABILIDADE. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA CORTE A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONCURSO MATERIAL. PENA-BASE. INDIVIDUALIZAÇÃO. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DE CADA UM DOS CRIMES. ORDEM DENEGADA. (...) 3. Nos crimes praticados em concurso material, deve o magistrado examinar as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal para cada um dos delitos, devendo as penas-base serem exacerbadas individualmente. 4. Ordem denegada" (STJ, HC: 56110 RJ 2006/0054996-8, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, j. 06/03/2007, 6.ª Turma, DJ 30.04.2007 p. 345).

Convém lembrar que, embora tal matéria não tenha sido ventilada especificamente no recurso da defesa, é pacífico o entendimento de que a apelação devolve o mérito da ação penal à apreciação pelo Tribunal em sua totalidade e, sendo favorável ao réu, a modificação na sentença pode ser realizada (TJSP, RT 522/323).

Logo, merece reforma a sentença, nesses aspectos.

Por outro lado, não procede o pleito de absolvição, em relação ao delito de falsa identidade.

Com efeito, a própria defesa alega que "o apelante, quando da sua prisão em flagrante, fez declaração verbal falsa sobre sua identidade, obviamente tentando evitar sua prisão, tendo em vista que estava cumprindo pena por delitos cometidos anteriormente, conforme certidão de antecedentes criminais de fls. 07/10" (fl. 243).

Ora, tal conduta, sem dúvida, configura o delito previsto no art. 307 do CP, ainda que em situação de alegada autodefesa.

Nessa linha:

"HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. VIA INDEVIDAMENTE UTILIZADA EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ESPECIAL. CONDENAÇÃO. QUALIFICADORA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULOS. LAUDO PERICIAL. IMPRESCINDIBILIDADE. ILEGALIDADE FLAGRANTE. FALSA IDENTIDADE. TIPICIDADE. SÚMULA 522/STJ. NÃO CONHECIMENTO. ORDEM DE OFÍCIO.
(...)
3. 'A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa' (Súmula 522/STJ).


4. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício a fim de afastar a qualificadora do rompimento de obstáculo, reduzindo a reprimenda do paciente para 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão, e 5 (cinco) dias-multa. Ficam mantidos os demais termos da sentença e do acórdão" (STJ, HC 345.449/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, 6.ª Turma, j. 23/02/2016, DJe 02/03/2016).

No mesmo sentido, a recente Súmula 522 do STJ:

"A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa"

Passo, então, à nova dosimetria.
 
Em relação ao crime de tráfico (art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06):

Sopesando as circunstâncias judiciais já analisadas na instância primeva, tenho como necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime a pena-base de 07 (sete) anos de reclusão, e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo.

Na segunda fase, aplico a atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, "d"), reduzindo a pena em 06 (seis) meses, o que resulta em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 650 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, em valor unitário mínimo.

Não há agravantes.

Na terceira fase, não há causas de diminuição nem de aumento, razão pela qual torno definitiva a pena de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, em valor unitário mínimo.

A sanção deverá ser cumprida em regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, § 2.º, "b" e § 3.º, do CP.

Incabíveis a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos (CP, art. 44, I e II) e a suspensão da pena (CP, art. 77, caput).

Em relação ao falsa identidade (art. 307 do CP):

Culpabilidade normal à espécie, evidenciada em delito apenado com detenção; os antecedentes do réu não são favoráveis, sendo reincidente (fls. 07/10); não há elementos para aferir a conduta social, tampouco a personalidade; quanto aos motivos, não se vislumbra razão ponderável e relevante a justificar a conduta delituosa; as circunstâncias e as conseqüências do delito são as normais do tipo; e quanto ao comportamento da vítima, não se pode considerar tal circunstância como negativa. Portanto, fixo a pena-base em 05 (cinco) meses detenção.

Na segunda fase, aplico a atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, "d"), reduzindo a pena em 01 (um) mês, o que resulta em 04 (quatro) meses de detenção.

Não há agravantes.

Na terceira fase, não há causas de diminuição nem de aumento, razão pela qual torno definitiva a pena de 04 (quatro) meses de detenção.

A sanção deverá ser cumprida em regime inicial aberto, nos termos do artigo 33, § 2.º, "c" e § 3.º, do CP.

Considerando a pena aplicada, bem como o preenchimento dos requisitos previstos no art. 44 do CP, substituo a pena corporal por uma restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo período da condenação, a ser especificada pelo Juízo da Execução Penal (CP, art. 44, § 2.º, 1.ª parte).

ISTO POSTO, dissentindo, em parte, do parecer ministerial, dou provimento parcial ao apelo, para reduzir a pena do apelante OZIEL DA SILVA LIMA para  06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, em valor unitário mínimo, em relação ao crime de tráfico, e 04 (quatro) meses de detenção, em regime inicial aberto, substituída a pena corporal por uma restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo período da condenação, a ser especificada pelo Juízo da Execução Penal.

É como voto.

Boa Vista, 21 de junho de 2016.

Des. RICARDO OLIVEIRA
Relator



EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - ART. 33, "CAPUT", DA LEI N.º 11.343/06, E ART. 307 DO CP, EM CONCURSO MATERIAL ­- TRÁFICO - CONFIGURAÇÃO - REDUÇÃO DA PENA E APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO -  FALSA IDENTIDADE - CARACTERIZAÇÃO - PENA - NECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO E FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO - RECURSO PROVIDO, EM PARTE.
1.    Inviável a desclassificação do crime de tráfico para o de uso próprio, uma vez que a prova testemunhal, aliada à droga encontrada, não deixa dúvida em relação ao comércio ilícito. Delito de ação múltipla e conteúdo variado, que não exige, para sua caracterização, que o agente seja surpreendido no ato de comércio. Condição de usuário que não afasta a de traficante.
2.    Possuindo o réu apenas duas circunstâncias desfavoráveis, merece redução a pena-base, fixada inicialmente em 05 (cinco) anos acima do mínimo legal.
3.    Quando a confissão   for  utilizada  para  a  formação  do  convencimento  do julgador,  o  réu  fará  jus à atenuante prevista no artigo 65, III, 'd',  do  CP, sendo indiferente que a admissão da autoria criminosa  seja  parcial, qualificada ou acompanhada de alguma causa excludente de ilicitude ou cupabilidade. Súmula n.º 545 do STJ.
4.    A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa. Súmula n.º 522 do STJ.
5.    Nos crimes praticados em concurso material, deve o magistrado examinar as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal para cada um dos delitos, fixando ainda os regimes iniciais de cada um.
6.    Recurso provido, em parte.



ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os membros da Câmara Criminal, do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, por unanimidade, em harmonia parcial com o parecer ministerial, em dar provimento, em parte, ao apelo, nos termos do voto do Relator.

Presenças: Des. Ricardo Oliveira (Presidente e Relator), Des. Leonardo Cupello (Relator), Des.ª Elaine Bianchi (Julgadora) e o representante da douta Procuradoria de Justiça.

Sala das Sessões, em Boa Vista, 21 de junho de 2016.

Des. RICARDO OLIVEIRA
                   Relator