CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0010.08.182797-3 - BOA VISTA/RR
1º APELANTE / 2º APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DE RORAIMA
2º APELANTE / 1º APELADO: ROMÉRIO PRIETO DE SOUZA
ADVOGADOS: DR. SAMUEL ALMEIDA COSTA E OUTROS – OAB/RR Nº 1320
RELATOR: DES. RICARDO OLIVEIRA
RELATÓRIO
Tratam os autos de apelações criminais (fls. 171 e 179), interpostas, respectivamente, pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DE RORAIMA e por ROMÉRIO PRIETO DE SOUZA, contra a r. sentença da lavra do MM. Juiz de Direito da Vara de Entorpecentes e Organizações Criminosas, que condenou o réu a 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, por infração ao art. 213, caput, do CP.
O 1.º apelante (MINISTÉRIO PÚBLICO), em razões de fls. 194/203, postula o reconhecimento da continuidade delitiva entre a prática de conjunção carnal e de ato libidinoso diverso (sexo oral). Requer, ainda, o aumento da pena-base, considerando-se como negativos os vetores da culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, e, por conseguinte, a estipulação do regime inicial fechado de cumprimento da pena.
O 2.º apelante (ROMÉRIO PRIETO DE SOUZA), em razões de fls. 180/189, alega ausência de provas suficientes para a condenação, pugnando, portanto, pela absolvição. Sucessivamente, requer o reconhecimento das atenuantes da menoridade e da confissão espontânea, afastando-se o teor da Súmula 231 do STJ, com a fixação da pena abaixo do mínimo legal, pois o referido enunciado "não encontra respaldo legal no ordenamento jurídico pátrio".
As partes ofereceram contrarrazões (fls. 213/222 e 241/247).
Em parecer de fls. 249/257, opina a douta Procuradoria de Justiça, em relação ao 1.º apelo (MINISTÉRIO PÚBLICO), pelo parcial provimento, para que seja aumentada a pena-base, considerando-se como negativos os vetores da culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, e, por conseguinte, que seja fixado o regime inicial fechado. Quanto ao 2.º apelo (ROMÉRIO PRIETO DE SOUZA), opina, em preliminar, pelo não conhecimento, por ser intempestivo, e, no mérito, pelo desprovimento.
É o relatório.
À douta revisão regimental.
Boa Vista, 15 de setembro de 2017.
Des. RICARDO OLIVEIRA
Relator
VOTO
Inicialmente, tenho que a preliminar de não conhecimento do apelo defensivo, por intempestividade, suscitada pelo Parquet graduado, deve ser rejeitada.
De acordo com pacífica jurisprudência, "a intimação da sentença condenatória deve ser feita, regularmente, tanto ao réu, como ao seu defensor, fluindo o prazo de recurso a partir da última intimação efetuada" (STF, RT 726/591; idem: HC 68.113/RJ, Rel. Min. Celso de Mello).
In casu, verifica-se que o réu vinha sendo assistido pela Defensoria Pública. Após a sentença condenatória, publicada no DJE de 16/01/2015, o réu foi intimado pessoalmente em 05/08/2015 (fl. 191). Por falha do cartório, o Defensor Público não foi intimado pessoalmente. Logo, o prazo não se iniciou.
O réu constituiu advogado particular para prosseguir na sua defesa e, em 19/08/2015, o apelo foi protocolado (fl. 177), sendo que, nesta data, o prazo recursal ainda estava em aberto, posto que o causídico não teve acesso anterior aos autos.
Assim, não há que se falar em intempestividade.
Ante o exposto, rejeito a preliminar.
Examino, em conjunto, o mérito dos recursos.
De acordo com os autos, no dia 24/09/2007, por volta das 02:00h, buscando satisfazer sua lascívia, ROMÉRIO PRIETO DE SOUZA constrangeu J. S. DA C., mediante violência e grave ameaça, exercida por meio de uma faca, a ter com ele conjunção carnal e ato libidinoso diverso (sexo oral).
No dia do fato, a irmã da vítima esqueceu a porta da frente da casa aberta, quando o réu entrou (com o rosto coberto por uma camisa), foi direto no quarto da vítima e a acordou com a faca em seu pescoço, mandando que ficasse calada e com os braços para cima, levando-a para um banheiro que fica no quintal da residência.
ROMÉRIO, então, tirou a calcinha da vítima, sentou no vaso sanitário e ordenou que ela praticasse sexo oral, o que foi feito. Quando ela falou que ia vomitar, ele disse que a "furaria". Nesse momento, ROMÉRIO tirou a camisa que cobria seu rosto, mandou que a vítima olhasse para baixo e cobriu o rosto dela.
J. foi forçada a deitar no chão do banheiro e o acusado deitou-se por cima dela, forçando-a à prática de conjunção carnal, sempre apontando a faca para seu pescoço.
Após o ato sexual, ROMÉRIO foi embora, mas ordenou que J. ficasse deitada, fingindo-se de morta, sendo que somente após uns dez minutos, quando não ouviu mais qualquer ruído, ela levantou-se e foi buscar ajuda com sua irmã.
Embora J. não tenha visto o rosto do acusado, narrou que o reconheceu pela voz e pelo tipo físico, já que ele era seu vizinho e amigo há muitos anos. Ela narrou, na polícia e em juízo, de forma detalhada, a conduta do réu.
Tais declarações foram corroboradas pelos depoimentos da informante G. C. DA S. (irmã de J.) e da testemunha R. R. R., policial que atendeu à ocorrência (fls. 13/14 e CD-ROM anexo). Este último afirmou ainda que J.chorava bastante ao narrar os fatos.
Frise-se que a palavra da vítima assume especial relevância nos crimes sexuais, ainda mais quando em sintonia com os demais elementos probatórios.
Nessa linha:
"APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - PROVA SUFICIENTE - PALAVRA DAS VÍTIMAS ALIADA A OUTROS ELEMENTOS - CONDENAÇÃO MANTIDA. A palavra da vítima, se coerente, firme e em harmonia com os demais elementos produzidos na instrução, tem especial valor nos casos de crimes contra os costumes, sendo, por isso, suficiente para a condenação do agente. Provadas a materialidade e a autoria delitivas, e ausente causa excludente de ilicitude ou exculpante, a condenação é medida de rigor." (TJMG - Apelação Criminal 1.0034.15.000586-5/001, Rel. Des. Flávio Leite, 1.ª CÂMARA CRIMINAL, j. 23/05/2017, publicação da súmula em 29/05/2017).
ROMÉRIO, por sua vez, negou-se a falar em juízo (fl. 142), mas na fase policial, confirmou que manteve relação sexual com J., de forma consentida (fls. 18/19). Tal tese, entretanto, se mostra totalmente dissociada do conjunto probatório, não sendo digna de credibilidade.
Nessa linha:
"(...) 2. Admitir a simples negativa do réu em detrimento de um tal cabedal de provas seria menosprezar a lógica, princípio máximo em matéria de dialética probatória e corolário da livre persuasão racional. 3. Recurso a que se nega provimento." (TJDFT, Ap. Crim. n.º 20030110839448, 1.ª Turma Criminal, Rel. Des. Edson Alfredo Smaniotto, DJU 25.05.2005, p. 49).
Ademais, como bem ponderado no parecer ministerial, "ao contrário do que argumenta o réu, a ocorrência de lesões físicas não é uma elementar do tipo de estupro, sendo completamente desnecessária a presença destas para a configuração do delito. O tipo exige constrangimento" (fl. 251).
Portanto, inviável a absolvição, eis que as provas apontadas são suficientes para a manutenção do decreto condenatório.
O 1.º apelante (MINISTÉRIO PÚBLICO) postula o reconhecimento da continuidade delitiva entre a prática de conjunção carnal e de ato libidinoso diverso (sexo oral).
Não lhe assiste razão, neste ponto.
À época do delito, cometido no ano de 2007, vigia a antiga redação dos arts. 213 e 214 do CP, de modo que o constrangimento de alguém à conjunção carnal e o constrangimento à prática de ato libidinoso eram previstos em tipos autônomos, que não se confundiam.
Entretanto, a Lei n.º 12.015/09 (aplicável ao caso, por ser mais benéfica) alterou a redação dada aos dispositivos em questão e, revogando o art. 214 do CP, passou a prever como crime de estupro o constrangimento tanto à conjunção carnal quanto à prática de ato libidinoso diverso.
De acordo com o novo preceito normativo, o qual configura o denominado "tipo misto alternativo", comete estupro tanto o agente que constrange a vítima à conjunção carnal quanto aquele que a constrange à prática de outro ato libidinoso.
Portanto, com a nova redação dada ao art. 213 do CP, não há mais a prática de dois crimes distintos, mas de um único delito, o qual, não obstante, pode ser realizado de diferentes formas.
Neste ponto, é preciso observar que, independentemente do ato libidinoso que venha a ser praticado pelo agente, o verbo núcleo do tipo penal é "constranger". O que se pune, e se pune apenas uma vez, é o constrangimento realizado mediante violência ou grave ameaça, seja ele à prática de ato libidinoso, de conjunção carnal ou de ambos.
Assim, ainda que o réu tenha realizado conjunção carnal e ato libidinoso diverso, ele constrangeu a vítima uma única vez.
Os atos ocorreram num mesmo contexto fático, contra a mesma vítima, e o bem jurídico tutelado - a liberdade sexual - foi lesado uma única vez, por meio do constrangimento ao qual a ofendida foi submetida. Logo, inaplicável a continuidade delitiva.
A propósito:
STJ: "Com as inovações trazidas pela Lei 12.015/2009, os crimes de estupro e atentado violento ao pudor são, agora, do mesmo gênero - crimes contra a dignidade sexual - e também da mesma espécie - estupro -, razão pela qual, desde que praticados contra a mesma vítima, e no mesmo contexto, conforme se verifica neste caso, devem ser reconhecidos como crime único." (AgRg no REsp 1244888/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25/02/2014, DJe 10/03/2014).
"AGRAVO EM EXECUÇÃO. RECURSO MINISTERIAL. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. IMPOSSIBILIDADE. OCORRÊNCIA DE CRIME ÚNICO. TIPO MISTO ALTERNATIVO. CONDUTAS PRATICADAS EM UM MESMO CONTEXTO FÁTICO E CONTRA A MESMA VÍTIMA. RECURSO DESPROVIDO.
Após a vigência da Lei 12.015/2009, tanto o constrangimento à prática de conjunção carnal quanto à de outro ato libidinoso foram previstos no artigo 213 do Código Penal que, assim, tornou-se um dos denominados 'tipo misto alternativo'.
O verbo núcleo do tipo penal do artigo 213 do Código Penal, com a redação dada pela Lei 12.015/2009, é 'constranger'. O que se pune é o constrangimento realizado mediante violência ou grave ameaça, seja ele à prática de ato libidinoso, de conjunção carnal ou de ambos.
Se os atos narrados na denúncia ocorreram num mesmo contexto fático, contra a mesma vítima e o bem jurídico tutelado - a liberdade sexual - foi lesado uma única vez, por meio do constrangimento ao qual a ofendida foi submetida, é imperioso o reconhecimento de crime único, ainda que tenha ocorrido a prática de conjunção carnal e também de outros atos libidinosos." (TJMG - Agravo em Execução Penal 1.0231.09.152042-0/001, Rel. Des. Nelson Missias de Morais, 2.ª CÂMARA CRIMINAL, j. 08/05/2014, publicação da súmula em 19/05/2014).
Pretende, ainda, o 1.º apelante (MINISTÉRIO PÚBLICO) o aumento da pena-base, considerando-se como negativos os vetores da culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, e, por conseguinte, a estipulação do regime inicial fechado de cumprimento da pena.
Neste aspecto, a pretensão deve ser parcialmente acolhida.
Compulsando os autos, verifico que, ao sentenciar, o MM. Juiz considerou todas as circunstâncias judiciais positivas, fixando a pena-base no mínimo legal.
No entanto, a meu ver, um ajuste deve ser feito, mas apenas em relação aos vetores da culpabilidade, circunstâncias e consequências do delito.
A culpabilidade deve ser considerada negativa, vez que ROMERIO era vizinho e amigo da vítima há anos, aproveitando-se, portanto, de sua proximidade com ela, o que denota uma conduta de maior reprovabilidade.
No que tange às circunstâncias do delito, também não podem ser consideradas positivas, pois o réu adentrou na residência enquanto J. dormia, sendo que na casa estavam as sobrinhas da vítima, menores de idade.
As consequências também são graves, tendo a irmã da ofendida narrado, em juízo, que J. ficou traumatizada, sendo atormentada constantemente pelas lembranças, ocasiões em que chorava muito (CD-ROM anexo).
Conforme salientado pela Procuradoria de Justiça, "a condição de pessoa que acabou de sair da adolescência, cuja personalidade está sendo formada e é abalada de tal maneira pela conduta do réu, impõe maior reprovação pelo Estado" (fl. 251).
Em relação aos motivos do crime, entretanto, não restou demonstrada nos autos a existência de outros além daqueles ínsitos ao tipo penal.
Ainda em relação à dosimetria, o 2.º apelante (ROMÉRIO PRIETO DE SOUZA) postula o reconhecimento das atenuantes da menoridade e da confissão espontânea, afastando-se o teor da Súmula 231 do STJ, com a fixação da pena abaixo do mínimo legal, pois o referido enunciado "não encontra respaldo legal no ordenamento jurídico pátrio".
A menoridade já foi devidamente reconhecida na sentença (fl. 168), não havendo, neste ponto, interesse recursal.
No tocante à confissão espontânea (CP, art. 65, III, "d"), entendo que é cabível sua aplicação, pois o Magistrado, ao sentenciar, considerou a confissão qualificada do réu na fase policial para demonstrar a existência da conjunção carnal (fl. 166).
O tema está, inclusive, sedimentado na Súmula 545 do STJ, segundo a qual "quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, 'd', do Código Penal", ainda que se trate de confissão qualificada, como ocorreu nos autos.
Em caso similar:
"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE. BIS IN IDEM. CONFISSÃO PARCIAL. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. PEDIDO PREJUDICADO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.
(...)
3. Conforme entendimento firmado na Súmula 545/STJ, 'quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, 'd', do Código Penal', sendo indiferente que a admissão da autoria criminosa seja parcial, qualificada ou acompanhada de alguma causa excludente de ilicitude ou culpabilidade. Precedentes.
(...)" (STJ, HC 309.117/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, 5.ª Turma, j. 08/03/2016, DJe 17/03/2016).
Já quanto ao pleito de afastamento da Súmula 231 do STJ, com a redução da pena abaixo do mínimo legal, o mesmo não deve ser provido.
Ao contrário do afirmado pelo acusado, o entendimento sumulado encontra respaldo no ordenamento jurídico.
Sobre o assunto, ensina Guilherme de Souza Nucci que "as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal. (...) Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguir orientação do próprio legislador" (Código Penal Comentado, 17.ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 524).
O STF também consolidou tal entendimento - o que afasta a inconstitucionalidade aventada pela defesa -, conforme se verifica do seguinte julgado:
"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ART. 5.°, XXXIX e XLVI, DA CF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. APLICAÇÃO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, B, DO CP. REAPRECIAÇÃO DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) III - A jurisprudência desta Corte é no sentido da impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal por força de circunstância atenuante genérica. Precedente: RE 597.270 QO-RG/RS (Tema 158), da relatoria do Ministro Cezar Peluso. IV - Agravo regimental a que se nega provimento." (STF, ARE 1007916 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 19/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-112 DIVULG 26-05-2017, PUBLIC 29-05-2017).
Passo, então, à nova dosimetria.
Sopesando as mesmas circunstâncias judiciais já analisadas na primeira instância, com os esclarecimentos acima, tenho como necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime a pena-base de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão.
Na segunda fase, presentes as atenuantes da menoridade (CP, art. 65, I, 1.ª parte) e da confissão espontânea (CP, art. 65, III, "d"), reduzo a pena em 01 (um) ano e 02 (dois) meses, perfazendo 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.
Esclareço que arbitrei a diminuição de 07 (sete) meses para cada atenuante, por entender que tal quantum é o que melhor atende às particularidades do caso concreto e aos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Não há agravantes.
Na terceira fase, não existem causas de diminuição ou de aumento, pelo que torno definitiva a pena em 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.
A pena privativa de liberdade deverá ser cumprida em regime inicial semiaberto (CP, art. 33, § 2.º, "b"), que considero o mais adequado à espécie, pois o réu é primário e de bons antecedentes.
Incabíveis a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos (CP, art. 44, I) e a suspensão da pena (CP, art. 77, caput).
ISTO POSTO, em consonância parcial com o parecer ministerial, rejeito a preliminar e, no mérito, dou provimento, em parte, aos apelos, para redimensionar a pena de ROMÉRIO PRIETO DE SOUZA, nos termos acima explicitados.
É como voto.
Boa Vista, 03 de outubro de 2017.
Des. RICARDO OLIVEIRA
Relator
EMENTA
APELAÇÕES CRIMINAIS - ESTUPRO (ART. 213, CAPUT, DO CP) - (1) PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO APELO DEFENSIVO, POR INTEMPESTIVIDADE - REJEIÇÃO - RECURSO INTERPOSTO QUANDO O PRAZO AINDA ESTAVA EM ABERTO - (2) MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - DOSIMETRIA - PENA-BASE - MAJORAÇÃO - ADMISSIBILIDADE - CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME QUE SE MOSTRAM DESFAVORÁVEIS - ATENUANTES DA MENORIDADE E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - RECONHECIMENTO - REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL - INVIABILIDADE - SÚMULA 231 DO STJ E PRECEDENTES DO STF - CONTINUIDADE DELITIVA - INOCORRÊNCIA - PRÁTICA DE CONJUNÇÃO CARNAL E DE ATO LIBIDINOSO DIVERSO NUM MESMO CONTEXTO FÁTICO E CONTRA A MESMA VÍTIMA - HIPÓTESE DE CRIME ÚNICO - PENA REDIMENSIONADA, MANTIDO O REGIME INICIAL SEMIABERTO - (3) RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os membros da Câmara Criminal do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, por unanimidade, em consonância parcial com o parecer ministerial, em rejeitar a preliminar e, no mérito, em dar provimento, em parte, aos apelos, nos termos do voto do Relator.
Presenças: Des. Leonardo Cupello (Presidente e Revisor), Des. Ricardo Oliveira (Relator), Des. Jésus Nascimento (Julgador) e o representante da douta Procuradoria de Justiça.
Sala das Sessões, em Boa Vista, 03 de outubro de 2017.
Des. RICARDO OLIVEIRA
Relator
RESUMO ESTRUTURADOAPELAÇÕES CRIMINAIS - ESTUPRO (ART. 213, CAPUT, DO CP) - (1) PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO APELO DEFENSIVO, POR INTEMPESTIVIDADE - REJEIÇÃO - RECURSO INTERPOSTO QUANDO O PRAZO AINDA ESTAVA EM ABERTO - (2) MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - DOSIMETRIA - PENA-BASE - MAJORAÇÃO - ADMISSIBILIDADE - CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME QUE SE MOSTRAM DESFAVORÁVEIS - ATENUANTES DA MENORIDADE E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - RECONHECIMENTO - REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL - INVIABILIDADE - SÚMULA 231 DO STJ E PRECEDENTES DO STF - CONTINUIDADE DELITIVA - INOCORRÊNCIA - PRÁTICA DE CONJUNÇÃO CARNAL E DE ATO LIBIDINOSO DIVERSO NUM MESMO CONTEXTO FÁTICO E CONTRA A MESMA VÍTIMA - HIPÓTESE DE CRIME ÚNICO - PENA REDIMENSIONADA, MANTIDO O REGIME INICIAL SEMIABERTO - (3) RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS
TJRR (ACr 0010.08.182797-3, Câmara Criminal, Rel. Des. RICARDO OLIVEIRA, julgado em 03/10/2017, DJe: 11/10/2017)